臺灣高等法院刑事-TPHM,105,原上訴,37,20170517,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度原上訴字第37號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝榮壽
選任辯護人 林秀夫律師
林楊鎰律師
陳重言律師
上 訴 人
即 被 告 陀春明
選任辯護人 林秀夫律師
陳家慶律師
被 告 李佰全
林陀桂英
共 同
選任辯護人 張香堯律師
吳冠逸律師
上列上訴人等因被告等偽造有價證券案件，不服臺灣士林地方法院104年度原訴字第1號，中華民國105年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第677號、103年度偵字第2809號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

謝榮壽、陀春明共同犯行使偽造私文書罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

李佰全、林陀桂英共同犯行使偽造私文書罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

均緩刑貳年。

事 實

一、李樹欉（業歿於民國101年1月27日）創設新北市三芝區二坪頂69號之「富福頂山寺」並為第一屆管理委員會主任委員，李樹欉之子李佰全以及陀春明均任副主任委員，林陀桂英則擔任常務監察委員，謝榮壽為該廟在新北市石門區崁子腳99號之新廟興建工程委員會主任委員。

詎謝榮壽、李佰全、陀春明、林陀桂英與明知李樹欉已死亡無從以富福頂山寺代表人之名義代表富福頂山寺簽發支票，竟基於行使偽造私文書之犯意聯絡，因恐廟產遭稅捐機關認定為李樹欉個人財產課徵遺產稅，經李佰全、陀春明於101年1月30日向謝榮壽諮詢，謝榮壽遂起意得以富福頂山寺代表人李樹欉之名義簽立生前發票日、未記載受款人、總額計新臺幣(下同)1,500 萬元之支票，佯充李樹欉生前所開立而交付謝榮壽行使用於新廟興建工程款使用之支票，李佰全、陀春明、林陀桂英於同日下午1、2時在李佰全上揭住處，推由陀春明於支票上填寫金額及發票日期，並由李佰全、陀春明、林陀桂英其中一人持富福頂山寺及李樹欉原有之印章，在支票正面發票人欄及背面約定轉帳指示欄蓋用富福頂山寺印文，並盜用李樹欉印文偽造表明李樹欉代表富福頂山寺簽立發票人為富福頂山寺之支票及同意華泰商業銀行於該支票存款帳戶餘額不足支付時，得將票面金額由約定轉出之活期性存款帳戶撥轉存入支票存款帳戶內支付之私文書，以上開方式並先後接續於附表所示11張支票（下稱附表支票）正面發票人欄及支票反面約定轉帳指示欄盜用李樹欉小章而偽造上開私文書，交由陀春明於同日（即30日，起訴書誤載為31日）將附表支票交付謝榮壽收受，由謝榮壽旋持以行使，於同日將附表所示編號2至5、8、10、11 所示(起訴書誤載為3、4、5、7、8、10、11)7紙支票，向淡水信用合作社提示存入該社帳號為000-0000000-0000000號之謝榮壽帳戶內，其餘4紙支票則交付興建新廟之廠商支付工程款，足使執票人、受款人、收票銀行、華泰商業銀行誤以為附表支票係李樹欉生前代表富福頂山寺所開立簽發，以及由李樹欉生前代表富福頂山寺同意銀行於該支存帳戶餘額不足時，得將票面金額由約定轉出之活期性存款帳戶撥轉存入支票存款帳戶內以為支付，損及上開文書內容之正確性及公共信用而生損害於上開之人。

嗣經李佰全、林陀桂英於102年12月19日向警局自首，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力

一、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。

換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。

又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第一百五十九條之一第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。

至於同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。

又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。

故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。

（最高法院104年度台上字第627號判決要旨參照）。

而刑事訴訟法第一百五十九條之一明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。

當事人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院96年度台上字第5684號、99年度台上字第2080號判決要旨參照）。

經查，上訴人即被告謝榮壽、陀春明及其辯護人固爭執證人即共同被告李佰全、林陀桂英偵查中具結之證述未經對質詰問，然被告及其辯護人均未具體指明證人於偵查中所述有何「顯有不可信之情況」存在及指出可供本院調查之證據，參酌上開說明，證人二人在偵查中之證述，毋庸另為證明，即應認有證據能力。

二、其餘本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。

至被告謝榮壽之辯護人陳重言律師以101年2月16日被告李佰全與謝榮壽間之對話係檢察官起訴日期之後，故無關聯性而否認證據能力云云，既與被告其他辯護人所述歧異，且關聯性係指證據方法與待證事實之關係，屬證明力層次，所辯尚有紊淆證據能力之處，自不足採。

乙、實體部分

壹、認定犯罪所憑證據及理由訊據被告謝榮壽、陀春明均矢口否認有何偽造文書犯行，謝榮壽辯以：擔任新廟興建工程委員會主任委員，雖受陀春明所交付及行使附表支票，然非與李佰全、陀春明共同簽發開立附表支票，亦未向二人稱李樹欉死亡後之遺產稅要二人倒填發票日之附表支票規避；

陀春明交付附表支票作為興建新廟工程之用，不知是李樹欉身歿後所開；

收受支票時其中7張支票已到期，惟支付廠商工程款尚未至付款進度，故先領出暫存入伊自己帳戶，另4張支票伊有拿給廠商，1,500萬元支票款已全數支用於興建石門新廟之工程款云云。

陀春明則辯稱：雖與被告李佰全、林陀桂英共同開立附表支票，惟開立附表支票及倒填日期，係以副主任委員之職代主任委員行使職權，與李佰全商量而為，用以支付富福頂山寺的新廟工程款，且確用於給付新廟工程款，未與李佰全詢問謝榮壽遺產稅之事，而係依李樹欉生前交代進行，未損及李樹欉之利益，無足生損害之虞，不構成偽造文書云云。

經查：

一、（一）被告李佰全與陀春明如何在李樹欉死亡後，於101年1月30日，在新北市三芝區新庄子95之24號被告李佰全住處所設李樹欉靈堂前，就富福頂山寺廟產有無遺產稅課徵，經被告陀春明電聯被告謝榮壽後，當日中午時分二人駕車同往新北市石門區某海產店門口，謝榮壽上車後如何告以將課徵遺產稅，並起意偽以富福頂山寺代表人李樹欉之名義盜用印文開立富福頂山寺支票，發票日在李樹欉生前、未記載受款人、總額計1,500 萬元，佯作李樹欉生前所開立且交予被告謝榮壽用於新廟興建工程款行使之支票，而非李樹欉往生後遺留之財產規避遺產稅；

被告李佰全、陀春明嗣於同日下午1、2時許返抵李佰全住處，向被告林陀桂英告知上情，經被告林陀桂英同意後，拿出富福頂山寺華泰商業銀行支票本、富福頂山寺大章及李樹欉小章，被告李佰全、陀春明、林陀桂英共同盜用李樹欉印文開立附表支票，嗣交付被告謝榮壽佯作興建新廟工程款付款行使，以規避遺產稅之事，除經被告李佰全、林陀桂英二人自白在卷，並均以證人身分具結，證人李佰全於偵查及原審審理結證明確 （卷8第256 頁、卷12第243頁至244頁反面、第246 頁反面至247 頁反面、第248頁反面至249頁、第250頁、第252頁、第253頁反面至第255頁），前後證述一貫。

且證人林陀桂英於偵查及原審審理均為一致之陀春明、李佰全告知謝榮壽教以倒填李樹欉死亡前之發票日開立支票作為建廟工程款使用規避遺產稅，遂在李佰全三芝家中，其持所保管該寺大小章及支票，在李樹欉靈堂前簽發，忘記何人用印，金額為陀春明填寫合計1,500 萬元之支票共11 張，後由陀春明取去等語（卷8第265 頁、卷12第258頁反面至259頁、第261頁至反面至263頁反面）。

（二） 1、證人李佰全就係與陀春明同向謝榮壽請益李樹欉遺產稅問題而經謝榮壽授意而謀議偽以李樹欉名義開立其生前發票日期支票，林陀桂英亦就開票前李佰全與陀春明告知係謝榮壽謀議偽以李樹欉名義倒填生前日期簽發支票之基礎犯罪事實，各迭為相同之供述及證述，且互核吻合，至係李佰全主動或與陀春明討論發覺之遺產稅疑義後所為，或二人討論之地點，甚或陀春明先電聯謝榮壽始前往，抑或得避稅之數額及稅捐課徵比率，並非重要相關事實，尤其林陀桂英本負責該廟支票開立【見後述（四）】，一次開出此高達1500萬元面額之附表支票，經該二人告知緣由，亦合情理，是李佰全、林陀桂英所證枝微末節部分縱有些許出入不影響李佰全林陀桂英證詞之憑信性。

2、又證人李佰全及林陀桂英固係主動自首，然其當時乃以承認偽造有價證券三年以上有期徒刑之重罪，且起訴後是否經法院輕判，抑獲緩刑均在未定之天，即便其間有該廟帳目公開與否或其他經營爭議，難認其二人有何以自己身陷囹圄之高度風險而誣指被告謝榮壽及陀春明。

3、李佰全就係與陀春明，或因就李樹欉生前私產、廟產之性質不明究理而生遺產稅質疑，謝榮壽受詢而起意盜用印文倒填發票日開立支票以避稅，三人本非稅務專業，上開所為無非常人臆測恐遭課稅下之反應，並非毫無可能。

其既要避稅，當在稅捐機關發現遺產而核課之前，不能以李佰全未曾先收受課稅處分，即謂其所言因有遺產稅疑慮之證述不實。

（三）參諸卷附被告謝榮壽親簽簽收單亦特別載明「民國 100年12 月1日三芝富福頂山寺負責人李樹欉先生開支票11張，日期100 年12月3日至101年元月20日，合計壹仟伍佰萬元正，交由石門富福頂山寺興建主任委員謝榮壽先生做為興建寺廟經費至使用執照申請完成(Ａ 棟部分的使用執照)經手人：陀春明簽收人：謝榮壽」（卷8第22頁），衡情果謝榮壽單純收受該支票，以簽收單之目的在確認受領及使用目的，載明票載發票日及票號或金額即足，何須特別強調係李樹欉「100年12月1日」所簽發，尤其係李樹欉死亡後始受領，金額又高達1500萬元，如無特定目的，豈須刻意揭示李樹欉101年1月27日死前開立之必要，且以謝榮壽前有多次票據法前案及淡水區調解委員之資歷（卷附本院全國前案紀錄表及卷10第73、74頁判決），斷無事後輕易簽收而同意簽收單上強調李樹欉生前簽立支票之記載，更非其未注意簽收單內容所能推諉，應係與被告陀春明、李佰全謀議偽造李樹欉代理之旨而倒填發票日始能致之。

此再由被告謝榮壽所是認於101年2月16日與被告李佰全在新廟工地錄音對話中曾稱「對，你問我較正確。

我跟你說，這張我會這樣，寫你爸12 月初1，你爸交1500萬支票才會符合，不然無法符合，他寫現金不對，我說給你聽一下，見證人就是阿明嘛！交是你爸交，阿我拿的，這樣你知道意思嗎？……啊這樣查下去才不會出入（以上臺語）」（見卷12第278至285反面），除可見李佰全確就附表支票開票相關事項請教謝榮壽外，益認被告等人為掩飾其倒填日期發票之事而故為不實簽收單之內容，圖以此作佐證而防發覺甚明。

（四）證人李佰全、陀春明及林陀桂英於原審審理時就李樹欉在世時新廟工程按工程由廠商提出請款單據，陀春明詢問謝榮壽核算，再由李樹欉審視決定後，由林陀桂英持印章、支票付款，材料部分則向材料商購買實支實付，並未發生過未施工就先預付款項等情均結證詳實（卷12第241至243頁、第253 頁至反面、第257頁反面至258頁反面第271、273頁）。

被告謝榮壽亦自承工程請款經其轉交廠商之帳單予陀春明，後陀春明再持付款支票委其交與廠商簽收一事（卷13第13頁背面至14頁）。

但被告陀春明等人於101年1月30日開立本案支票時，興建新廟工程的廠商或包商並未提出請款單，復據證人陀春明於原審結證101年1月30日在新廟工地現場，並未取得包商請款單等語（卷12第275頁)，且卷查所附廠商請款單，其中張明聰、八路企業社、弘昌工程行、禾康消防股份有限公司、匠藝水電工程股份有限公司、協承工程行、協望建設股份有限公司、阿田通信工程有限公司、捷盟企業社、許老爹景觀有限公司、譽達營造股份有限公司、曾朝宗、騰昌企業股份限公司等確無在實際支票發票日101 年1月30日前請款之單據（見卷12第98至209頁），不特與該寺先請款再開票之付款流程不符，抑與承攬契約之承攬人負有先為完成工作之義務，定作人殊無先行付款之法律規定及運作實務齟齬。

再由謝榮壽竟以附表編號9 之支票向協旺建設股份有限公司超額支付價金60萬元，有請款明細表及付款支票、溢付退款註記、退款支票在卷可稽（見卷8 第157至159頁），凡此種種可見被告盜用印文倒填支票發票日並非急於付款，否則焉有未請款而先為，又豈能悖於常理溢支款項，其所為實為將倒填發票日之支票儘行用罄，而與其等因恐有遺產稅之課徵而偽為生前開立工程款項支票之動機至為契合。

（五） 1、按凡有僧道住持之宗教上建築物，不論用何名稱，均為寺廟；

寺廟財產及法物，應向該管地方官署呈請登記；

寺廟財產及法物為寺廟所有，由住持管理；

寺廟之不動產及法物，非經所屬教會之決議，並呈請該管官署許可，不得處分或變更，監督寺廟條例第一、五、六、八條定有明文。

可見已向主管機關辦畢寺廟登記之寺廟，雖未依民法規定為法人之登記，非無權利能力。

最高法院80 年度台上字第437號、85年度台上字第2964號民事判決意旨參照。

又臺灣地區寺廟之管理制度有設置管理人之習慣，行政機關亦承認此管理制度，此與監督寺廟條例第六條第一項規定寺廟財產由住持管理之，第二項規定寺廟有管理權之僧道不論用何名稱，認為住持，並無違背（最高法院78 年度台上字第602號民事判決參酌）；

另寺廟管理委員會之主任委員，對外即代表管理人，不必另設管理人，以免發生糾紛（臺灣省政府46年府民一字第15965 號函參照）。

是寺廟經寺廟登記後具有權利能力，並應依章程規定由主任委員等代表之。

查本案富福頂山寺業經前台北縣政府完成寺廟登記（見卷9 第28、29、34頁所附寺廟登記證及新北市政府許可更名函），具有權利能力，其法律行為應依其組織章程第7條由主任委員代表之。

2、按公司法定代理人以公司名義簽發支票，蓋用公司印章及法定代理人私章，且未載明為公司代理之旨而簽發，則依票據法第9條規定，該法定代理人應自負發票人之責任。

惟所謂載明為本人代理之旨，票據法並未就此設有規定方式，故公司法定代理人以公司名義簽發支票，蓋用公司印章及法定代理人以公司名義簽發支票，蓋用公司印章及法定代理人私章，縱未載有法定代理人字樣，但由本票全體記載之形式及旨趣觀之，如依社會一般觀念，該法定代理人之簽章，係代理公司為發票行為者，自足認有為公司代理之旨之載明，則該法定代理人不負發票人之責任（最高法院41 年臺字第764號民事判例，67年7月11日、67年度第7次民事庭庭推總會議決議（一）參照）。

又按刑法上之偽造有價證券罪，係指無製作權而擅以他人（包括法人與自然人）名義發行票據者而言，如於票據上冒用他人名義，但該他人並非發票人，而不負票據法上發票人之義務者，行為人不能遽依偽造有價證券罪論擬。

（1）佐諸本案系爭支票係以富福頂山寺名義開立支存帳戶開出（見卷8第379頁華泰銀行函），則依前述說明，富福頂山寺開立支票係以該廟之主任委員為法定代理人（代表人）表明為本人即富福頂山寺代理（代表）之旨後為之。

由系爭支票之全體記載及形式觀察，系爭盜用主任委員李樹欉印文部分僅屬偽以法定代理人代理富福頂山寺簽發支票，李樹欉並非發票人，是盜蓋李樹欉印文進而偽造表明代理之旨之文書，並非發票行為，自非偽造有價證券行止無誤。

（2）附表支票正面發票人欄盜用李樹欉印文，係用以表示係由富福頂山寺代表人李樹欉代表富福頂山寺開立簽發發票人為富福頂山寺之支票之意，具有一定之意思表示。

至於支票反面約定轉帳指示欄，係用於日後立約人指富福頂山寺之支票存款帳戶餘額不足支付時，華泰商業銀行得依立約人之指示將票面金額由約定轉出之活期性存款帳戶撥轉入支票存款帳戶內以為支付，立約人於簽發支票時，於支票反面約定轉帳指示欄位簽署蓋用約定之活期（儲）帳戶原留印鑑，即表示為轉帳指示。

是以，於支票反面約定轉帳指示欄盜用李樹欉印文，亦係用以表示係由富福頂山寺代表人李樹欉代表富福頂山寺同意華泰商業銀行於該支票存款帳戶餘額不足支付時，得將票面金額由約定轉出之活期性存款帳戶撥轉存入支票存款帳戶內以為支付之意，具有一定之意思表示，以上均屬刑法第210條所稱之私文書。

（3）該偽造已歿之法定代理人李樹欉名義開票以及支票背面盜用李樹欉印文偽造其代理同意富福頂山寺轉帳約定之私文書，進而行使行為，足令執票人、受款人、交換及付款銀行誤認該支票具合法代理簽發及同意存款不足由活存轉帳，有礙判斷支票開立之正確性及公共信用而足生損害於公眾及他人。

被告四人所為確屬該當行使偽造私文書之構成要件無誤。

（六）此外，有李樹欉於101年1月27日死亡之個人戶籍資料查詢單、富福頂山寺組織章程、華泰商業銀行103 年11月11 日（103）華泰總三重字第11847 號函檢附支票正反面影本與該支存帳戶之歷史資料明細附卷可稽（卷8 第273 至276頁、第379至402頁及卷13第115頁）。

是證人李佰全、林陀桂英上揭謝榮壽告知倒載發票日以規避遺產稅負而共同與謝榮壽、陀春明盜用李樹欉印文以偽造其名義之私文書並行使之證述，經前開證據補強，應屬實在而足以信。

二、被告辯詞之論駁（一）被告謝榮壽及陀春明固辯以因建築期間延宕建照多次延期經當時台北縣政府告以101年6月19日前須完工而開立系爭支票云云，然依卷附新北市政府工務局106 年1月3日新北工施字第1060000084號函（本院卷二第83頁），建照延期早99 年5月28日及100年5月25日經富福頂山寺向該局申請，並早100年6月17日同意在101年6月19日前竣工，此均在李樹欉生前即已發生，何以當時未曾對承攬人期前甚至溢價清償，被告四人行使偽造私文書之原因顯與此無關。

又完工期距李樹欉歿時仍長達4 月以上，仍得藉章程規定變更主任委員或由代行職務之副主任委員更換相關支存帳戶印鑑後，再以更改後代表人名義開票，何必急於偽造倒填，更悖於為竣工在即不顧一切期前超額付款之理。

此再由被告等所舉證人即包商鍾清城於本院審理結證稱此前從未預支款項僅有此次以系爭支票付款始有之（見本院卷二第51、52頁），以及證人即包商李昶興於本院審理結證稱之前先出鋼材才請款，此次始以系爭支票預付之後款項，且就於附表編號6支票影本下倒填簽收日期為100年12月5日一事支吾其詞（見本院卷二第59至62頁），更可見被告僅在儘速花用偽造具合法代理之支票殆盡，更與包商勾結倒填收受支票日期，是被告陀春明及謝榮壽上開未經廠商請領提前開立票據即便溢付亦在所不惜，乖違其平日運作慣習及承攬實務之付款行徑，所辯為急需完工且廠商催促而付款云云自不足取。

（二）證人林陀桂英於原審已就李樹欉在世時未曾提及廟產如何處理，亦未告知工程款部分應謝榮壽要求開票，更無開立1,500 萬或1,700萬支票予謝榮壽或給謝榮壽2,000萬等情結證甚詳（見卷12第261頁反面、第263頁至反面），且依上述該寺工程款支付慣例亦無可能未經請款逕予撥付。

則被告陀春明及謝榮壽均稱100 年12月初李樹欉有說欲給謝榮壽1700 萬工程款云云（卷12第269頁、第239頁反面至240頁），顯係勾串而不足信。

又被告陀春明為脫免自己之罪責，所為未曾與李佰全同詢謝榮壽遺產稅而共謀以避稅行偽造私文書及僅係為完成李樹欉遺願云云之供述及以證人資格所為相同證述，既不足採，亦不得為被告謝榮壽有利之事實認定。

（三）李樹欉既已死亡，縱依該寺章程第7條副主任委員於主委不能執行職務時為有權處理寺務之人，然僅得就該寺之事務為之，故其四人於支票正反面為富福頂山寺印文既為處理事務，並不為罪，但不得佯以已歿之人名義盜用其印文行法定代理之舉而偽造私文書，被告等所有形偽造者係李樹欉部分，且寺廟等非法人團體支票之簽立，表明合法代理，確為相關執票人、收付款銀行審酌票信及是否付款之依據，此一以已歿之人不實代理名義私文書，自足生損害於該人及銀行審核票信與付款之正確性，並非政府無從課徵遺產稅之損害，何況偽造文書之致生損害，並不以發生實際損害為必要，迭經我國最高司法審判機關表明在案，被告陀春明再以其依章程所規定之副主委之責有權簽發系爭支票即得偽造李樹欉之私文書云云，以及被告謝榮壽及陀春明辯稱該支票確由有權之副主任委員決意開立並未發生損害云云，均屬強詞而無據。

（四）被告謝榮壽再舉國立台灣大學法律學院教授柯格鐘法律意見鑑定報告書為證，並聲請傳喚。

惟按刑事訴訟法所規定之「鑑定」乃嚴格證明法則下限制法院於審判期日踐行調查證據程序時，祗能使用之法定證據方法之一，非屬法官之法定權能，僅在必要時，法官基於發現真實之必要，因其職務上不具有自行判斷之知識能力，而選任具有特別知識經驗者，對於受託鑑定事項，予以鑑識、測驗及斷定，供法官依法定調查程序，認定犯罪事實並採為裁判之基礎參考。

又依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外。

查上開鑑定意見，係被告委託專家所為之鑑定意見，惟與法官或檢察官依具體個案所選任、囑託之鑑定有異，尚難謂屬刑事訴訟法第208條第1項之「鑑定機關」，亦非屬刑事訴訟法所定「鑑定」之法定證據方法。

是上開鑑定報告書既非嚴格證明法則下之「鑑定」，無從認屬證據，而傳喚該教授亦屬使其為「鑑定意見」，既與前述法律規定未合，且本件事證已明亦無必要。

（五）被告等雖誤為避稅而行使偽造私文書，然此乃屬其動機，就李樹欉已經死亡，不能盜用其印文以其名義為法定代理之旨之私文書等行使偽造私文書罪構成要件之事實及法律關係並無誤認，就行為之不法性亦無認知錯誤之可能，以上為一般常人均能知曉，是並無刑法錯誤理論之適用而阻卻其故意之責。

另實際上是否確遭課稅，非特被告四人在所不問，更且與被告犯行無關，自無從舉事後經稅法教授鑑定並無遭課稅之可能，而反推謝榮壽當時並未因此而謀議。

三、綜上所述，被告陀春明及謝榮壽所辯無非事後卸飾之詞，顯不足取。

被告李佰全、陀春明、林陀桂英及謝榮壽等人，於李樹欉死亡後，代表富福頂山寺開立簽發附表支票時，仍於發票人欄及約定轉帳指示欄盜用李樹欉印章，嗣復持以行使，損及上開文書內容之正確性及公共信用，足生損害於李樹欉之名義及執票人、受款人、收票銀行及華泰商業銀行，事證明確，其行使偽造私文書之犯行均堪認定，應予依法論科。

貳、論罪

一、核被告李佰全、陀春明、林陀桂英及謝榮壽等人所為均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。

四人無使用已歿李樹欉原有之印文之權而加以盜用為偽造文書之部分行為，偽造私文書後持以行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告等人盜用印文行為以及於附表支票反面約定轉帳指示欄蓋印李樹欉印章之偽造私文書犯行，雖未據檢察官提起公訴，惟此分別與已起訴並經認定有罪之行使偽造私文書犯行（即於支票正面發票人欄蓋印李樹欉印章部分）間，有部分行為以及接續犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及，法院自得併予審理，附此敘明。

二、起訴書認被告等人係犯刑法201條第1項之偽造有價證券罪，惟如前所述，被告等於李樹欉死亡後，於選出新任主任委員作為富福頂山寺之代表人之前，得由當時之副主任委員即被告李佰全、陀春明代理主任委員執行職務，被告李佰全、陀春明於101年1月30日所開立本案附表支票時，有權代表富福頂山寺開立簽發附表支票。

且盜用李樹欉印文為附表支票之簽發，無非表明李樹欉代理該寺開立支票之意，李樹欉並非發票人，故於支票上偽造李樹欉名義僅屬私文書，嗣復交付行使，核應係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書犯行，均詳前述，檢察官以同法第201條第1項之偽造有價證券罪起訴，容有誤會，惟其基本社會事實同一，法院並於審理時併予告知可能涉犯之罪名，無礙於被告等人防禦權之行使，應依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。

三、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例要旨參照）。

共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院34 年上字第862號判例意旨參照）。

又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。

是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。

經查，本案係由被告謝榮壽提議以開立本案附表支票、交付謝榮壽行使，佯作係李樹欉生前所開立而交付謝榮壽用於新廟興建工程款使用之方式規避遺產稅，嗣由被告李佰全、陀春明、林陀桂英開立附表支票後，陀春明將附表支票交付被告謝榮壽，由被告謝榮壽持以行使存入私人帳戶或交付廠商，是以被告李佰全、林陀桂英、陀春明與謝榮壽彼此間，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以為共同正犯。

四、按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。

經查，被告等人係於同一時間、地點，同一事由，接續蓋印李樹欉印章於附表所示支票正面發票人欄及支票反面約定轉帳指示欄，犯罪手法相同，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，應屬接續犯，僅論以一偽造文書罪。

五、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

本案於有偵查犯罪權責之檢警知悉被告等人以上開方式行使偽造私文書之前，被告李佰全、林陀桂英於102 年12月19日向警局自首供出實情，坦承犯案而接受裁判，此有警詢筆錄2份附卷可稽(卷8第122至124頁、第126至128頁)，核與自首之規定相符，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑。

六、被告等行為雖經法院認屬行使偽造私文書犯行，然其偽造不實之法定代理意旨私文書，確使支票付款銀行誤信合法代理而交付款項，但被告等係就本有管理權限之富福頂山寺存款加以支用，且附表所示支票款項亦均用於該寺新建工程，有該廟102年3月25日信徒大會會議議呈及所附收支表在卷可查（見卷8 第422、430頁），難認有為自己不法所有意圖，無從論以詐欺罪名，附此敘明。

丙、撤銷改判理由

一、原審予以論罪科刑，固非無見。惟原審未就富福頂山寺經寺廟登記後具有權利能力，並應由主任委員代表行使法律行為之寺廟非法人團體特殊性，以及應參酌票據法之法人名義簽發票據，法人及其代表人孰為發票人，由支票之全體記載及形式觀察程序之民事法律關係查明論述。

又被告無使用已死亡之李樹欉原有之印文之權，其行為為盜用印文，原審未予究明其法律性質及與偽造私文書間之關係，僅泛稱蓋用，未盡調查能事，且有該行為乃合法之矛盾，均有未洽。

檢察官上訴仍以被告應論以偽造有價證券罪論處，然被告陀春明及李佰全本為有權代表富福頂山寺簽發支票之人，其所載內容如何，依我國刑法採有形偽造，亦即形式主義，以無製作權人冒用他人名義為首要條件，是就富福頂山寺確有開立附表支票一事即無偽造之處。

被告謝榮壽及陀春明則上訴猶執前詞否認犯罪，均經論述如上。

是檢察官及被告之上訴均無理由。

原判決既有前開論事用法之不當，即屬無以維持，自應由本院將原判決撤銷改判。

二、爰審酌被告李佰全、陀春明為富福頂山寺副主任委員，被告林陀桂英為常務監察委員，被告謝榮壽為新廟興建工程委員會主任委員，於李樹欉死亡後，仍於開立簽發附表所示支票時，盜用李樹欉印章於支票正面之發票人欄及支票反面約定轉帳指示欄，損及上開文書內容之正確性及公共信用，所為實屬不該；

惟念及犯罪動機係恐富福頂山寺主任委員李樹欉死亡後廟產遭課徵遺產稅，且嗣後款項亦用於新廟興建，另被告李佰全、林陀桂英犯後坦承犯行，態度良好；

兼衡被告李佰全高中畢業之智識程度、於該寺做接待平均月收入8 萬元、已婚有撫養五子，被告林陀桂英小學肄業、於該寺任打掃、喪偶、平均入收入35,000元，被告陀春明國中畢業、於該寺任接待及廟務平均月收入45,000 元、已婚、撫養2子，被告謝榮壽國中畢業、已退休有勞保之家庭及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項及第三項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

三、末查，被告李佰全、林陀桂英未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有二人之本院前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，犯後已具悔意，經此教訓，應知警惕，已足促其自我約制而信無再犯之虞，公訴人亦於原審請求給予緩刑，非無再觀後效之餘地，本院因認被告李佰全、林陀桂英前開宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，皆併予宣告緩刑二年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第216條、第210條、第28條、第62條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官許智評到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 柯姿佐
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表：
┌──┬──────┬───────┬────┬────────┬───────┬────────┐
│編號│支票票號    │發票日        │票面金額│發票人欄位印文  │付款金融機構  │約定轉帳指示欄  │
│    │            │              │        │                │              │(支票背面)印文  │
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│1   │AB0000000號 │100年12月27日 │100萬元 │富福頂山寺(大章)│華泰商銀      │富福頂山寺(大章)│
│    │            │              │        │李樹欉(小章)    │三重簡易型分行│李樹欉(小章)    │
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│2   │AB0000000號 │101年1月10日  │100萬元 │富福頂山寺(大章)│華泰商銀      │富福頂山寺(大章)│
│    │            │              │        │李樹欉(小章)    │三重簡易型分行│李樹欉(小章)    │
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│3   │AB0000000號 │101年1月20日  │110萬元 │富福頂山寺(大章)│華泰商銀      │富福頂山寺(大章)│
│    │            │              │        │李樹欉(小章)    │三重簡易型分行│李樹欉(小章)    │
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│4   │AB0000000號 │100年12月18日 │120萬元 │富福頂山寺(大章)│華泰商銀      │富福頂山寺(大章)│
│    │            │              │        │李樹欉(小章)    │三重簡易型分行│李樹欉(小章)    │
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│5   │AB0000000號 │101年1月15日  │120萬元 │富福頂山寺(大章)│華泰商銀      │富福頂山寺(大章)│
│    │            │              │        │李樹欉(小章)    │三重簡易型分行│李樹欉(小章)    │
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│6   │AB0000000號 │100年12月5日  │200萬元 │富福頂山寺(大章)│華泰商銀      │富福頂山寺(大章)│
│    │            │              │        │李樹欉(小章)    │三重簡易型分行│李樹欉(小章)    │
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│7   │AB0000000號 │100年12月10日 │130萬元 │富福頂山寺(大章)│華泰商銀      │富福頂山寺(大章)│
│    │            │              │        │李樹欉(小章)    │三重簡易型分行│李樹欉(小章)    │
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│8   │AB0000000號 │100年12月15日 │150萬元 │富福頂山寺(大章)│華泰商銀      │富福頂山寺(大章)│
│    │            │              │        │李樹欉(小章)    │三重簡易型分行│李樹欉(小章)    │
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│9   │AB0000000號 │100年12月22日 │150萬元 │富福頂山寺(大章)│華泰商銀      │富福頂山寺(大章)│
│    │            │              │        │李樹欉(小章)    │三重簡易型分行│李樹欉(小章)    │
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│10  │AB0000000號 │101年1月5日   │170萬元 │富福頂山寺(大章)│華泰商銀      │富福頂山寺(大章)│
│    │            │              │        │李樹欉(小章)    │三重簡易型分行│李樹欉(小章)    │
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│11  │AB0000000號 │101年1月8日   │150萬元 │富福頂山寺(大章)│華泰商銀      │富福頂山寺(大章)│
│    │            │              │        │李樹欉(小章)    │三重簡易型分行│李樹欉(小章)    │
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