臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,1208,20160921,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1208號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡木山
上列上訴人等因被告違反保護令等案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度易字第191 號，中華民國105 年6 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第17994 、19674 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蔡木山與甲○○為夫妻，2 人間具家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。

詎蔡木山竟分別為下列行為：㈠於民國104 年8 月7 日17時許，在新北市○○區○○路00巷00號住處（下稱系爭住處）內，因故與甲○○起口角，竟基於傷害人身體之犯意，以雙手架住甲○○上臂，將甲○○壓制於牆壁上，並於甲○○欲推開其房門閃躲入房內時，將甲○○推倒在地，致甲○○倒地後受有右上肢瘀青3 公分之傷害。

㈡於同年月10日22時30分許，在系爭住處內，因故與甲○○發生爭執後，竟基於傷害人身體之犯意，持扳手毆打並腳踢甲○○，致甲○○受有前胸紅腫、壓痛；

左手（拇指側）淤血、壓痛、紅腫；

右小指側挫擦傷、瘀血；

右手腕紅腫、擦傷；

左肘挫擦傷；

雙膝紅腫；

雙側大腿紅腫、壓痛等傷害。

二、案經甲○○訴由新北市政府警察局新店分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪（即傷害）部分

壹、證據能力方面㈠被告蔡木山雖主張：104 年9 月24日偵訊傳票上之案由僅載違反保護令，未提及傷害，且傷害罪係告訴人104 年9 月14日後提，以地檢署行政效率之低落，不可能在傳票上註記傷害，且檢察官於訊問時並未告知全部所犯罪名，而為不正訊問，不具證據效力云云（見本院卷第78頁）。

然查檢察官於104 年9 月24日對被告進行訊問前，確有先告知犯罪嫌疑及所犯法條為家庭暴力防治法、傷害、竊盜、妨害自由等，其後始就各項犯罪事實訊問被告，最後並有予被告補充陳述之機會等情，有該日訊問筆錄在卷（見104 年度偵字第00000號卷〈下稱偵字第00000 號卷〉第26至27頁）可查，核與刑事訴訟法第95條第1項第1款所定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名」之規定，尚無不符。

至於該次期日傳票上所載案由究係僅有「違反保護令」，抑或包含其他罪名，均無礙於檢察官前揭訊問之合法性，尚難以此逕認該次訊問即屬不正訊問。

故被告徒憑前詞否認該次訊問筆錄之證據能力，洵屬無據。

㈡被告雖質疑告訴人甲○○於105 年4 月12日、同年5 月16日原審中之證述及陳述僅記載要旨，而未逐字記載（見本院卷第69頁）。

惟按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。

經查告訴人前揭筆錄均係原審依法製作之審判筆錄，且原審於該二期日時均有詢問被告對於證人、受訊問人之陳述僅於適當時記載要旨之意見，被告則先後答稱：「我希望我講的部分是逐字記載」（見原審卷第95頁反面）及「沒有意見」（見原審卷第133 頁反面）等語，另被告雖有聲請查看原審上揭2 次期日之法庭錄音光碟，惟亦表明其目的係確認告訴人當日有無裝哭（見本院卷第72頁），而非上揭審判筆錄之記載有何錯誤或遺漏，自難僅因被告空言指摘告訴人上揭筆錄並未逐字記載，遽然否定其證據能力。

從而，告訴人於原審中之證述及陳述，均得作為本案認定事實之證據。

㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。

經查，除前述被告於104 年9 月24日偵查中之供述及告訴人於原審中之證述外，檢察官及被告對本判決所引用之供述證據，均同意有證據能力（見本院卷第69頁反面至第71頁），嗣至本院言詞辯論終結止，亦未聲明異議（見本院卷第84至90頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠事實一㈠部分⒈被告確有於104 年8 月7 日17時許，在系爭住處內，因故與告訴人起口角後，以雙手架住告訴人上臂，並於告訴人欲閃躲入房內時，將告訴人推倒在地，而告訴人於同日至醫院驗傷後，並驗得右上肢瘀青3 公分之傷害乙節，為被告於原審及本院中所不否認（見原審卷第81頁反面至第82頁，本院卷第71頁），核與告訴人於原審中之證述（見原審卷第96至97頁）證述相符，並有天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院（下稱耕莘醫院）104 年8 月7 日出具之受理家庭暴力事件驗傷診斷書附卷（見104 年度偵字第00000號卷〈下稱偵字第00000 號卷〉第43至44頁）可稽，堪認被告前揭任意性之自白屬實。

⒉公訴意旨雖認被告上揭將告訴人推倒在地之行為，有致告訴人頭部「撞及衣櫥」，並另受有「頭部、下背部疼痛」之傷害云云，惟此除據被告始終否認外，依前述耕莘醫院診斷書之檢查結果欄記載「頭部無明顯外傷，但主訴枕部疼痛」及「下背無明顯外傷，但主訴疼痛」等旨，可知經醫師檢視傷部診斷後，確未發現告訴人有何撞擊硬物常見之紅腫或挫擦傷等傷勢，則告訴人於遭被告推倒在地時，其頭部是否確有撞及衣櫥，甚至成傷，已非無疑，況且疼痛與否純屬個人主觀感覺，而非客觀可由醫師驗證之事實，自難僅憑告訴人單一之指述，遽為被告不利之認定。

是公訴人前揭所認，容有誤會，併此說明。

㈡事實一㈡部分⒈被告確有於104 年8 月10日22時30分許，在系爭住處內，因故與甲○○發生爭執後，持扳手毆打並腳踢告訴人，致告訴人受有前胸紅腫、壓痛；

左手（拇指側）淤血、壓痛、紅腫；

右小指側挫擦傷、瘀血；

右手腕紅腫、擦傷；

左肘挫擦傷；

雙膝紅腫；

雙側大腿紅腫、壓痛等傷害乙節，業據告訴人於原審中證稱：104 年8 月10日22時許，在系爭住處內，被告有拿扳手要打伊，伊伸手去擋，被告還用腳踢伊；

被告拿扳手揮了好多次，有打到1 次，是打到左手臂，伊蹲下來時，被告有踢伊胸部等語（見原審卷第97頁、第99頁）明確，並有耕莘醫院104 年8 月10日出具之受理家庭暴力事件驗傷診斷書附卷（見偵字第19674 號卷第12至13頁）及扳手照片1 張（見原審卷第16頁）可稽，且其中「左肘挫擦傷」及「前胸紅腫、壓痛」之受傷部位，核與告訴人所稱遭被告持扳手毆擊及腳踢之身體部位吻合，復參以被告除於原審及本院中均坦認當時有拿著扳手、與告訴人發生肢體接觸，及以腳踢向告訴人等事實（見原審卷第82頁、本院卷第71頁）外，並於本院中自稱：當時是夏天，穿著很少，且該處地板及外牆很粗糙，告訴人應該是在與伊互相爭執中磨到外牆跟地板因而受傷等語（見本院卷第68頁），堪認兩人確曾於過程中發生肢體接觸，進而導致告訴人受有其他身體擦傷及紅腫。

從而，告訴人前揭驗得之傷勢，均係被告所致，堪予認定。

⒉起訴書雖認被告係以「徒手」毆打告訴人，並致其受有左手拇指側淤血、壓痛、紅腫、小指側挫擦傷、瘀血、右手腕紅腫、擦傷、「右肘」挫擦傷、雙膝紅腫、雙側大腿紅腫、壓痛之傷害等旨，惟查被告當時確有手持扳手毆打及腳踢告訴人之事實，業經認定如前，自非僅係徒手毆打，且依前述耕莘醫院104 年8 月10日出具之受理家庭暴力事件驗傷診斷書，可知告訴人係「左肘」挫擦傷，而非「右肘」挫擦傷，另亦受有「前胸紅腫、壓痛」之傷害，起訴書就此容有誤載及疏漏（原判決就「前胸紅腫、壓痛」部分雖亦有疏漏，然因無礙其判決本旨，爰予補充即可），均有未洽，附此敘明。

二、對被告辯解之論駁被告雖辯稱：關於事實一㈠部分，伊當時僅有輕輕推告訴人一下，且係因告訴人之前騙伊到法院辦理夫妻分別財產制之登記，以便在離婚後讓伊無法行使剩餘財產請求權，伊係為保護個人財產所為正當防衛；

次就事實一㈡部分，伊並未徒手毆打告訴人，亦未持扳手打她，倘若真有持扳手打她，依據牛頓運動定律，絕對不可能僅受「左手肘挫擦傷」。

又伊雖有以腳踢到告訴人，但係為搶I-PAD 而不小心踢到，且伊腳在接近時力道已經放小，不至於成傷，故告訴人所受傷害，應係在與伊爭搶扳手時，肢體摩擦外牆及地板所造成，伊也因此受有類似傷害，足見僅係夫妻爭吵所引起之傷害，而屬正當防衛；

㈢檢察官於104 年9 月24日對伊所為偵訊為不正訊問，故其起訴為不合法，原審未命檢察官補正，逕為判決，即屬無效判決云云。

然查：㈠按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例參照）。

被告雖稱其係受騙與告訴人至法院辦理夫妻分別財產制之登記云云，然此縱或屬實，因不法侵害（指行騙行為）業已過去，從而被告於104 年8 月7 日傷害告訴人所為，顯難認屬正當防衛。

又被告既稱：告訴人所受傷害，係在與伊爭搶扳手時，肢體摩擦外牆及地板所造成等語，可見當時雙方係為爭搶扳手而互不相讓，被告顯非初無傷人行為，僅為排除告訴人不法之侵害而予還擊，依據前揭說明，亦難認係正當防衛。

從而，被告辯稱其事實一㈠、㈡所為，均屬正當防衛，洵屬無據。

㈡被告雖又辯稱：倘伊有持扳手打告訴人，依據牛頓運動定律，告訴人絕對不可能僅受「左手肘挫擦傷」，且伊腳在接近告訴人時，力道已經放小，應不至於成傷云云，然查被告確有於事實一㈡所載時地持扳手毆打並腳踢告訴人成傷乙節，業經本院認定如前，且持扳手毆打他人時，被毆打者所受傷勢會因攻擊者之力道、角度、接觸部位及面積等不同情形而有差異，不一而足，自難僅因被告單方面之認知，遽然推翻本院依憑前揭事證所為認定，另告訴人於遭被告腳踢胸部後，確於同日經醫師診斷驗得「前胸紅腫、壓痛」之傷勢，亦難僅因被告空言稱其腳在接近告訴人時，力道已經放小，遽認告訴人所受上揭傷勢並非被告所致。

從而，被告前揭所辯，亦無可採。

㈢被告雖辯稱：檢察官於104 年9 月24日對伊所為偵訊為不正訊問，故其起訴為不合法，原審未命檢察官補正，逕為判決，即屬無效判決云云。

然查檢察官於104 年9 月24日對被告所為偵訊程序並未違法，業經認定如前，被告徒憑己見，逕認本案起訴不合法及原判決屬於無效判決云云，洵屬無據。

至其雖另提出附件4 台大醫院總院門診處方用藥紀錄（處方日期為105 年6 月8 日，見本院卷第64頁）以證明其係因精神抑鬱不穩，而有本案犯行（見本院卷第54頁），然依其狀稱：「104 年8 月8 日晚上，我這些天為睡眠所苦，吃了3倍的安眠藥（附件4 我的台大精神科處方，我已吃了16年，其中有2 種管制藥）仍無法入睡…所以那些天，我的精神非常不穩」等語（見本院卷第64頁），可知其服藥時間為8 月8 日晚上，與本案犯罪時間（即同年月7 日、10日）有所間隔，且縱被告於上揭服藥前後確有精神抑鬱不穩之情形，亦難無礙於本院依憑前揭事證所為認定，附此敘明。

三、綜上所述，被告上揭犯行之事證已臻明確，堪予認定。

四、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

又稱家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。

查被告與告訴人係夫妻關係，有被告之個人基本資料查詢結果附卷（見本院卷第20頁）可稽，堪認二人具有家庭暴力防治法第3條第1款所列配偶之家庭成員關係。

是核被告所為，係犯家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，然因該法並無罰則之規定，故依刑法第277條第1項之普通傷害罪論處。

又其所犯前揭2 罪之時間相隔3 日，客觀上顯然有別，而係基於個別犯意為之，應予分論併罰（原判決理由雖疏未敘明應予分論併罰之旨，但仍無礙其判決本旨，爰予補充即可）。

五、上訴駁回之理由：㈠原審同上認定，適用家庭暴力防治法第2條第2款，刑法第277條第1項、第41條第1項本文，刑法施行法第1條之1第1項、第2項本文等規定，並審酌被告與告訴人為夫妻關係，卻僅因細故而對告訴人暴力相向，致告訴人受傷，及告訴人所受傷勢、被告迄今未賠償告訴人損害，或與告訴人達成和解，犯後又否認犯行，態度非佳，兼衡被告之素行、經濟狀況等一切情狀，分就事實一㈠、㈡犯行量處拘役30日及有期徒刑3 月，並均諭知易科罰金之折算標準等旨。

經核其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，應予維持。

㈡被告除以前揭辯解提起上訴（此部分業經本院一一論駁如前，不贅）外，其上訴意旨雖另以：原判決並未審酌告訴人騙光伊財產後拋棄伊，且於104 年8 月10日先辱罵伊，再持I-PAD 對伊攝影等背景，另伊就有做的部分均已承認，並願道歉和解，只是告訴人不願接受伊道歉，因而無法和解，另伊係依法主張權利，而非臨訟狡辯，態度亦無不佳，原審量刑過重，請予以減刑並給予緩刑云云，惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院104 年度台上字第2563號判決參照）。

查原判決業已審酌包含被告與告訴人為夫妻關係、犯罪之動機及目的、被告之經濟狀況及犯後否認犯行，迄未與告訴人達成和解或為任何賠償之態度在內之一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無明顯失出失入情形，縱然不符被告之期待，仍難認有量刑瑕疵。

至於被告雖以「同居扶持聲請狀」及「刑事告訴狀」（見本院卷第14至15頁）敘明其生活、經濟狀況，並提出耕莘醫院醫療單據（見本院卷第16頁）以證明告訴人於其住院期間出國旅遊、提出家庭暴力/ 老人保護事件通報表及家庭暴力事件通報表（見本院卷第61至63頁）以證明其遭告訴人言語暴力及經濟家暴，又提出另案離婚案件105 年1 月27日訊問筆錄（見本院卷第58至59頁），以證明其有真誠悔過。

然查被告犯罪之動機、目的及其經濟狀況，均經原審列入量刑審酌事項，且被告雖有於上揭期日當庭表示真誠悔過，但其除未賠償告訴人損害或與之達成和解外，亦無任何展現賠償或和解誠意之具體作為，自難僅因其口頭泛稱真誠悔過或有道歉、和解誠意，遽認其已知所悔悟，而無再犯之虞，故其請求為緩刑之宣告，礙難准許，另因其並未符合任何減刑之法定要件，故其請求減刑云云，亦屬無據。

綜上所述，被告徒憑前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

㈢末查被告持以傷害告訴人之扳手，係被告所有之物，固據其於本院中自承在案（見本院卷第87頁反面），惟因並未扣案，且僅係偶然持以犯罪，復非違禁物，自無沒收之必要，附此敘明。

六、被告聲請調查證據均無必要之理由㈠被告雖聲請查看告訴人於104 年8 月11日、31日警詢、104年度偵字第17994 、19674 號偵訊及105 年1 月25日（按應係3 月31日之誤繕）、4 月12日及5 月16日原審時之錄音（影）內容，以確認告訴人是否有在上揭訊問時裝哭（見本院卷第51頁、第72頁），然查告訴人上揭警詢、偵訊及於105年3 月31日原審中所言，均未據本院引為被告不利之證據，無論告訴人有無於該等期日裝哭，均與本案認定無關。

次查被告於原審105 年4 月12日及5 月16日審理期日始終在庭（見原審卷第95至100 頁、第133 至140 頁），倘告訴人於此二期日確有裝哭情事，按理被告應會要求記明筆錄，惟遍查該二期日之審判筆錄，均無告訴人當庭哭泣之記載，抑且，告訴人是否於陳述時哭泣，並無涉於其陳述之憑信性，當不影響本院前揭認定，故被告前述調查證據之聲請，因與本案待證事實無關，而無調查之必要。

㈡被告雖於本院105 年8 月4 日準備程序期日時，請求命告訴人提出庭提錄影檔案（經本院當庭勘驗後，其影片播放時間僅3 秒鐘，且僅拍到被告身影，亦未拍到被告有何傷害之舉動，有本院勘驗筆錄附於本院卷第72頁反面至第73頁可稽）以外之其他錄音錄影（見本院卷第73頁），然告訴人既已當庭表示無被告所稱之其他錄音錄影（見本院卷第73頁），復無證據足證確有該等證據存在，自屬無從調查。

㈢按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文。

被告雖曾於本院中詢問是否還有詰問告訴人之機會（見本院卷第86頁），惟查告訴人業於原審中經法官合法訊問，並經被告對其詰問，且其就被告上揭犯行業已證述甚明，而無再予訊問之必要，自無再予調查之必要。

乙、無罪（即違反保護令）部分

一、公訴意旨另以：被告曾於104 年8 月28日經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以104 年度暫家護字第000 號核發民事暫時保護令（下稱系爭保護令），裁定令被告不得對告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得對告訴人為騷擾、跟蹤之聯絡行為。

詎被告知悉該裁定內容後，明知應遵守保護令之內容，竟仍基於違反保護令之犯意，於同年月31日22時許，前往告訴人位於新北市○○區○○路0 段000 巷0號0 樓之住處（下稱告訴人住處），除敲打該處大門，要求告訴人開門外，並以「若不開門的話，就要天天到門口站崗，並在該處尿尿」等語騷擾告訴人，對告訴人實施精神上不法侵害，而違反系爭保護令等語。

二、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，主要係以被告於警詢及偵查中之供述、告訴人之於警詢及偵查中之指述、系爭保護令及保護令執行紀錄表，為其論據。

三、訊據被告堅決否認有何違反保護令犯行，辯稱：伊雖有於104 年8 月31日晚間至告訴人住處敲門，但並未說：「若不開門的話，就要天天到門口站崗，並在該處尿尿」云云，且伊尚未收到系爭保護令，尚不知保護令之內容，伊雖有於104年8 月26日因告訴人聲請核發暫時保護令事件（下稱系爭保護令事件）至臺北地院開庭，但法官前後說法反反覆覆，伊到最後只知道法官要求伊不能於告訴人回家拿東西時在場，故伊於104 年8 月31日晚間至告訴人住處時，並無違反保護令之認知與故意等語。

四、被告雖主張證人即當時前往現場處理之保全員黃明宗於原審時之證述並未逐字紀錄云云，惟按無罪之判決書所使用之證據不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院104 年度台上字第660 號判決參照），先予敘明。

五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例參照）。

六、經查：㈠被告確有於104 年8 月31日22時許，至告訴人住處敲門乙節，業據其於原審及本院中供承不諱（見原審卷第82頁反面，本院卷第71頁反面），核與告訴人於原審時證述（見原審卷第98頁）相符，復參以該處乃告訴人為逃避被告而另覓之住處，意在避免與被告接觸，是被告前往該處敲門所為，衡情顯足使避居該處之告訴人受到打擾，甚至因而心生畏佈，而屬家庭暴力防治法所稱之騷擾行為無誤。

至於起訴書雖依告訴人之指訴，認定被告另有稱：「若不開門的話，就要天天到甲○○家門口站崗，並在該處尿尿」等語，然查證人黃明宗於原審中僅證稱：伊接到同事通報後上去查看時，僅看到被告坐在門口的樓梯間，伊並未聽到被告有說：「若不開門的話，就要天天到甲○○家門口站崗，並在該處尿尿」等語，差不多3 至5 分鐘後，警察就來了等語（見原審卷第134頁），復無其他證據足以佐證告訴人所述屬實，而被告亦始終否認，自難單憑告訴人單方面之指述，遽為被告不利之認定，附此敘明。

㈡系爭保護令於104 年8 月28日經臺北地院核發生效後，由告訴人於同日到院領取，至於被告部分，則以郵務送達方式寄往系爭住處，惟因未獲會晤本人（即被告），亦無受領文書之同居人或受僱人，而於104 年9 月1 日寄存於新北市政府警察局００分局（下稱００分局）００派出所；

又００分局於收受系爭保護令後，曾指派警員至系爭住處查訪，惟均未遇被告，因而於104 年9 月1 日保護令執行紀錄表記載「屢訪未遇」；

直至同年月3 日，被告始在該日之保護令執行紀錄表上簽章並收受系爭保護令等節，有系爭保護令、告訴人領取系爭保護令之送達證書、上揭寄存送達系爭住處之送達證書、００分局104 年9 月1 日、同年月3 日之保護令執行紀錄表、104 年9 月1 日張貼通知書於系爭住處門首之照片附卷（見臺北地院104 年度家護字第000 號卷〈下稱家護卷〉第30頁反面至第31頁反面、第33頁、第36頁、第38頁反面），且為被告所不否認（見本院卷第71頁反面），堪信真實。

從而，被告於104 年8 月31日至告訴人住處時既然尚未收受系爭保護令，當亦無從藉由「收受」該保護令而知悉其內容。

㈢前述新店分局104 年9 月3 日保護令執行紀錄表雖記載：「9 月1 日電訪『被害人』表示相對人有出庭應訊，法官有當庭告知雙方『保護令內容』」等語，然告訴人所稱之「保護令內容」究係為何？則未見載明。

次查系爭保護令事件係告訴人於104 年8 月14日所聲請，迄至同年月31日被告前往告訴人住處為止，僅曾於同年月26日開庭（被告、告訴人均到庭），且觀諸該日筆錄全文（見家護卷第14頁反面至第15頁反面），可知法官於訊問家暴事實後，經聲請人（按即告訴人）表示其個人物品都在家（按指系爭住處）中，且該處為其他訴訟案件之送達地址，若其不住該處，會收不到訴訟文書等語後，法官即請社工協助告訴人擬定安全計畫，並諭知：「本院核發保護令請警察陪同聲請人回家拿東西，屆時請相對人（按即被告）暫時離家」等語，亦即法官當日縱有以口頭宣示保護令內容，亦僅為「請警察陪同聲請人回家拿東西，屆時請相對人暫時離家」。

次經原審勘驗該日法庭錄音光碟後，確認法官係當庭稱：「我來寫個暫時保護令，我寫的意義是說，請警察. . . 」、「我來寫保護令，我寫個保護令就是說，請. . . 馬上寫，也不要寫主文，只寫主文不要寫事實理由，好不好？大家就不要有爭議了，好不好」、「什麼時候要回去？」、「她（按指告訴人）去拿東西的時候，暫時請你（按指被告）離開休息一下可以嗎？」、「你要給她一點空間，她回家的時候你就請到外面休息一下，不用太久時間，好嗎？」、「我等等就發保護令說，請太太（按指告訴人）在家，請警察協助到家裡來，整理衣物整理東西的時候，請蔡先生（按指被告）委屈一點，到外面等會，可以嗎？蔡先生可以嗎？」等語（見原審卷第136 至137 頁），亦即僅係要求被告於告訴人在警方陪同返家拿取個人物品時應暫時離家，核與前述筆錄記載之諭知內容相符。

其後，法官雖又稱：「我『要寫』一個保護令，暫時，蔡先生絕對不要跟０小姐（按指告訴人）做任何的接觸，也不要做任何的事情。」

等語（見原審卷第137 頁），然經被告詢以：「法官那如果他主動來接觸我怎麼辦？」等語後，法官則僅稱：「我為什麼會發這個保護令，因為你那個時候錯亂的時候，你有一些情緒發洩」、「我很希望快點讓你讓你有力量，讓你可以有正當行為」、「我『會』把他發暫時保護令，暫時不會，我發暫時保護令這樣好不好，我跟蔡先生打個商量，我不寫事實理由，我只寫主文」等語（見原審卷第137頁反面），而未明確對被告諭知不得對告訴人實施身體上或精神上不法侵害之行為，或為騷擾、跟蹤等聯絡行為，並記明於筆錄，有原審勘驗筆錄及前述104 年8 月14日訊問筆錄在卷可查，自難僅因法官前揭陳述，逕認被告已知其業遭限制不得對告訴人實施身體上或精神上不法侵害之行為，或為騷擾、跟蹤等聯絡行為。

至於其後法官核發系爭保護令之內容如何，因非被告所能左右，當亦無法預知其內容，縱獲書記官以電話通知法院業已核發系爭保護令之事，仍難遽認其已確知該保護令之內容，而基於違反保護令之故意，於104年8 月31日前往告訴人住處為敲門之騷擾行為。

㈣綜上，被告既係於104 年9 月3 日始收受系爭保護令，且無證據足證其在104 年8 月31日前往告訴人住處前，即已確知法院已對其核發內容為不得對告訴人實施身體上或精神上不法侵害之行為，或為騷擾、跟蹤等聯絡行為之保護令，縱其確有於104 年8 月31日對告訴人為敲門之騷擾行為，仍難逕認其主觀上具有違反保護令之故意。

七、綜上所述，依據檢察官所提出之證據，難認被告有違反保護令之故意，此外復無其他積極證據可供參佐，本院因而無從形成被告此部分有罪之確信，依據罪疑利於被告之證據法則，應為有利於被告之認定。

本案既不能證明被告犯罪，原審因而為無罪之諭知，核無違法或不當，應予維持。

八、檢察官上訴意旨略以：被告曾為００中學老師，復主動詢問：「法官那如果他主動來接觸我怎麼辦？」等語，當知法官所稱：「暫時，蔡先生絕對不要跟０小姐做任何的接觸，也不要做任何的事情」等語，表示法院即將核發內容為不得接觸之保護令之意，原審遽認被告無違反保護令之故意，自有違誤云云，指摘原判決不當。

然查被告主觀上並無違反保護令之故意乙節，業經本院認定如前，縱使被告曾為００中學老師，復主動詢問：「法官那如果他主動來接觸我怎麼辦？」等語，至多亦僅能證明其「當時」知悉法官「日後可能」核發內容為禁止其與告訴人接觸之保護令，而無法證明其於104 年8 月31日至告訴人住處前，業已確知系爭保護令之內容，當亦無從推翻本院依憑前述事證所為認定。

是檢察官徒以前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 胡宗淦
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖貞音
中 華 民 國 105 年 9 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。