臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,1316,20160920,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1316號
上 訴 人
即 被 告 謝青霖
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105 年度易緝字第19號，中華民國105 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度毒偵字第1962號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。

但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條分別定有明文。

所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。

又依刑事訴訟法第367條之文義及立法意旨，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題。

至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；

至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列。

亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；

如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第3889號判決意旨參照）。

二、經查：本件原審適用簡式審判程序，並以上訴人即被告謝青霖於原審準備程序、審理時坦承不諱，並有被告於民國104年6 月15日至彰化縣警察局刑事警察大隊第二隊採尿，其所採集尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法為初步篩檢結果，呈安非他命類陽性反應，經再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗結果，則呈甲基安非他命陽性反應等情，有台灣檢驗科技股份有限公司104 年7 月1 日濫用藥物檢驗報告、彰化縣警察局刑事警察大隊第二隊檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單在卷可稽，另有扣案之第二級毒品甲基安非他命2 包、吸食器1 組為證，足認被告任意性自白與事實相符，認定被告確有基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年6 月15日上午11時許，在新北市○○區○○○街00號旁之「力合車業」鐵皮屋內廁所，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。

並說明被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告於施用第二級毒品甲基安非他命前所持有甲基安非他命之低度行為，應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以93年度毒聲字第411 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年12月9 日釋放出所，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1023號為不起訴處分確定；

又因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度士簡字第458 號判決判處有期徒刑4 月，經減為有期徒刑2 月確定，於96年10月29日易科罰金執行完畢；

復因持有第一級毒品、施用第二級毒品、轉讓禁藥等案件，經臺灣士林地方法院以97年度審訴字第12號判決判處5 月、5 月、6 月、6 月有期徒刑，應執行有期徒刑1 年2 月確定，並於99年3 月25日執行完畢；

再因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以101 年度審簡字第1397號判決判處有期徒刑6 月確定，於103 年12月11日易科罰金執行完畢，是其於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。

另審酌被告前因施用第二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，猶無法杜絕毒品之誘惑，復為本案施用第二級毒品犯行，顯見其意志不堅，自制力薄弱，未能記取教訓，戒除惡習，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且犯後已知坦認犯行，態度尚可，及其國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況，另參酌被告前最近1 次施用第二級毒品案件，經本院判處有期徒刑7 月確定在案等一切情狀，量處有期徒刑10月，扣案第二級毒品甲基安非他命2 包（合計驗餘淨重0.9307公克）依修正前毒品危害防制條例第18條第1項均沒收銷燬，扣案之吸食器1 組依修正前刑法第38條第1項第2款沒收，以資懲儆。

細繹原判決已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，從形式上觀察，原審所為採證認事、用法或量刑並無不當或違誤。

雖被告行為後，刑法第38條及毒品危害防制條例第18條均於105 年7 月1 日修正施行，且依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時法律，惟本件所涉沒收之規定僅係條項變動（將修正前刑法第38條第1項第2款之規定移列為修正後同條第2項），所涉沒收銷燬之規定僅係文字修正（將修正前毒品危害防制條例第18條第1項前段之「犯人」修正為「犯罪行為人」），是原判決縱然未及適用修正後之規定諭知沒收、沒收銷燬，仍無礙於判決本旨。

三、本件被告不服原審判決提起上訴，上訴意旨略以：被告學識不高，父母皆歿，自制力薄弱，今悔悟於心，深感毒品影響身心健康，請給予自新機會，從輕量刑云云。

惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。

在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年台上字第2446號判決要旨參照）。

本件被告上訴意旨對於原審判決採證、認事、用法均無爭執，而原審判決量刑時，實已依刑法第57條所規定之量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用，或違反罪刑相當原則、比例原則之情形，並無不當。

上訴意旨並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，以指摘或表明原審判決有何採證認事用法足以影響判決本旨之不當或違法，僅以前揭理由，請求減輕其刑，要難謂其上訴書狀已經敘述具體理由，揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 20 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 吳維雅
法 官 鄭富城
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃璽儒
中 華 民 國 105 年 9 月 20 日