臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,1400,20160929,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1400號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 彭鴻壬
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院104年度易字第319號，中華民國105年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第1847號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告彭鴻壬意圖為自己不法所有，於民國103 年9 月24日下午6 時許，在新竹縣竹北市民權街29巷，見余國豪所有之車牌號碼0000-00 號自用小貨車停放該處無人看管，認有機可乘，以不詳方式竊取該自用小貨車得手，嗣於不詳時間，將該車棄置在新竹縣新埔鎮○○路0段00巷0號附近，為警於103年10月8日下午3 時40分許在該處尋獲，並採集車內副駕駛座椅墊上2隻手套檢體送驗，發現該2隻手套檢體之DNA-STR 型別與被告彭鴻壬相符，因認被告彭鴻壬涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依刑事訴訟「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；

又自另一角度言之，基於無罪推定之原則（Presumption of Innocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據，此即學理所謂之提出證據責任（Burden of Producing Evidence），並指出證明方法加以說服，以踐履其說服責任（Burden of Persuasion，刑事訴訟法第161條第1項參照），使法院之心證達於超越合理懷疑（Beyond A Reasonable Doubt）之確信程度，始能謂舉證成功，否則即應由檢察官蒙受不利之訴訟結果而諭知被告無罪，此乃檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證之「結果責任」所當然。

另外，被告否認犯罪，並不負任何證明責任，此即被告之不自證己罪特權（Privilege Against Self-Incrimination），被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，其為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。

此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行舉證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。

三、次按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第310條第1款定有明文。

又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100年度臺上字第2980號判決亦同此意旨。

四、公訴人認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌，無非係以證人余國豪之證述、新竹縣政府警察局刑案現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局103年12月16日刑生字第0000000000號鑑定書各1份為其主要論據。

被告於原審及本院審理時堅決否認有何竊盜之犯行，陳稱：伊並未竊取余國豪之自用小貨車，我僅有戴手套協助友人搬運樹木時見過該車等語。

經查：㈠證人余國豪所有之車牌號碼0000-00號自用小貨車，於103年9月24日下午6時前某時許，在新竹縣竹北市民權街29巷遭人竊取，嗣經警於103年10月8日下午3 時40分許，在新竹縣新埔鎮○○路0段00巷0號尋獲，而為證人余國豪領回等情，業據證人余國豪於警詢時證述明確（見104 年度偵字第1847號卷，下稱偵卷，第10頁），並有新竹縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、失車案件基本資料詳細畫面報表、贓物認領保管單各1 份在卷可稽（見偵卷第23頁至第24頁），且為被告所不爭執，合先敘明。

㈡惟查，前揭自用小貨車尋獲後，經員警在車內進行勘察採證，在副駕駛座椅墊上發現2 隻手套，送內政部警政署刑事警察局鑑驗，在手套內側微物檢出同一男性DNA-STR 型別，輸入去氧核醣核酸資料庫比對結果，認與被告DNA-STR 型別相符等情，有新竹縣政府警察局刑案現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局103 年12月16日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可參（見偵卷第11頁至第13頁、第14頁至第22頁），然該與被告DNA-ST R型別相符之手套遺留在副駕駛座椅墊上之緣由甚多，或係竊取該車之人故佈疑陣所丟棄，或係如被告所述戴手套協助友人搬運樹木後留下等，並非僅有係竊取該車之人所遺留之單一可能性，是以該自用小貨車是否為被告所竊取乙節，尚有合理之懷疑存在，自難排除有利於被告之原因，而逕認定前開自用小貨車為被告所竊取。

㈢又動力車輛具有可隨時移動及搭載他人等特性，除駕駛者本人外，特定或不特定之乘客或他人，亦有搭乘或近距離接觸該車輛之可能，且上開手套客觀上屬得以隨身攜帶之輕巧物品，任何人均有可能將該手套遺留在副駕駛座椅墊上，而本件尋獲車輛時，亦已距離遭竊時間約10餘日，則與被告DNA-STR 型別相符之手套究係於何時、因何原因遺留在副駕駛座椅墊上，實無從究明，參以鑑識人員並未在前開自用小貨車之車窗、後照鏡及車內後照鏡採集查得被告指紋或其他與被告有關之跡證，此有前述新竹縣政府警察局刑案現場勘察報告1 份在卷可參（見偵卷第14頁至第22頁），自無法排除與被告DNA-STR 型別相符之手套，係因竊盜以外之其他原因而遺留在副駕駛座椅墊上，故要難僅以該手套檢出被告之DNA-STR型別為由，遽認上開自用小貨車確係被告下手行竊。

㈣被告於原審及本院審理時之辯解，核與其於警詢及檢察事務官詢問時所為供述之內容略有出入，然被告本無自證無罪之義務，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍須有確實證據足以證明對被告犯罪已無合理之懷疑，蓋被告供述之反覆，起因眾多，或為圖卸己責，或為掩飾他人罪行，或記憶確有混淆不明，或另有其他因素考量，實情不一，若僅以其陳述不實、供詞反覆，遽以為論罪之依據，即與被告不自證己罪之原則相違，亦有錯置公訴人應負實質舉證責任之失，申言之，刑事被告不自證己罪，係基於法治國自主原則下，被告為訴訟之主體，有權決定是否及如何行使其訴訟上防禦權，而不自陷於不利地位之考量，故刑事訴訟法上禁止強迫被告為不利於己之陳述，是被告保持沈默、拒絕陳述、甚至消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，苟被告自願打破沈默而自由地為任意之陳述，已不屬緘默權之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、辯解等辯護權時，若已有說謊而積極為不實陳述或其他作為之情形，雖因期待其據實陳述之可能性低，惟訴訟程序上亦未因此課予任何失權效果，亦不得因此而減免檢察官之舉證責任，而以被告不實陳述乙節遽以推認構成要件事實之存在，凡此諸節，均屬被告不自證己罪原則之基本內涵，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，自應由檢察官依刑事訴訟法第161條第1項之規定，負實質之舉證義務，倘檢察官舉證不足，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，即應諭知被告無罪，由檢察官承擔不利之訴訟結果責任，此乃是檢察官於刑事訴訟個案中所負之風險承擔責任。

而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，此為被告不自證己罪特權之保障，被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致其將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。

是本案被告固有前揭辯解雖有反覆不一之情形，亦不得以此認定被告有公訴意旨所載竊盜犯行。

五、對檢察官上訴意旨不採之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：本件被告於本件贓車失竊後、尋獲前曾使用、接觸過該車；

被告無法具體說明車輛來源，歷次陳稱可為其作證之人均無法提出可得特定渠等證人之資訊；

尋獲之車輛座椅上有經被告使用、遺留且可能沾有黏液之塑膠手套1 雙，可見該失竊車輛確實在其實力管領之下無疑；

被告有竊盜前科，且於本件偵查中即再犯竊取車輛案件經查獲，足見被告非無竊盜習性，應足以認定被告有為本件竊盜犯行。

原審未審酌上揭直接證據、情況證據分析勾稽後所呈現之事實，未細究上揭被告辯解所存在之諸多疑義，逕認積極證據不足而為無罪之諭知，其有應調查之證據未予調查及判決未載理由之違法。

原判決遽為被告有利之認定，應非妥適。

㈡惟查：1.按檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明。

又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，復為刑事訴訟法第154條第2項所明定，【縱被告否認犯罪事實所持之辯解，或屬虛偽或不成立，苟非有積極證據，仍不能以此資為被告犯罪之理由】（最高法院30年上字第482號、30年上字第1831號判例意旨參照）。

查原判決已就被告於原審審理時之辯解，核與其於警詢及檢察事務官詢問時所為供述之內容略有出入，認被告本無自證無罪之義務，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍須有確實證據足以證明對被告犯罪已無合理之懷疑，業如前述，故尚難僅以與被告DNA-STR型別相符之手套，遽認上開自用小貨車確係被告下手行竊，被告縱係最後使用該雙手套之人，而一般人使用手套之情況亦可能有不同目的，業如前述，自不足以此證明被告確有使用手套竊盜該自用小貨車之犯行。

檢察官上訴意旨係就原審已審酌之事再次爭執，委無可採。

2.檢察官上訴意旨另以被告無法具體說明車輛來源，亦始終未提出可為其作證之人之資訊，且搬運龍柏如有被告所稱之友人，何以車內均無友人之指紋而推斷被告有竊盜之犯行。

惟按被告並無自證己無罪之義務，檢察官仍應依刑事訴訟法第161條第1項之規定盡其舉證責任之義務，尚難以被告無法找到其中任一人為其作證，即資為被告不利認定之理由。

況且，據被告於原審審理時供稱：實際上去搬這三根龍柏的人是我還有吳文榮，因為龍柏有黏液，所以我和吳文榮就戴上手套，搬完後我就把手套丟在車上的前座等語（見原審易字卷第17頁），故在場搬運之人均有戴上手套，車內無友人指紋、DNA 留下與被告所述並無相悖，原判決之認定係本於證據裁判原則所為，並未違反經驗法則及論理法則，且對於上開證據如何不足為被告不利之認定，均已說明纂詳（見原判決第3至4頁），並無理由不備之違誤。

檢察官前開上訴意旨係就原審已審酌事項，再事爭執，容非可採。

3.檢察官上訴意旨另以被告係於104年5月4 日偵查中陳稱對車子一竅不通，因認被告所言不實，且被告有竊盜前科，應成立本案之犯罪云云。

然查，被告固有於104年5月21日經警方臨檢發現駕駛掛有他車車牌之贓車並逃逸等情（見本院卷第19至20頁），惟被告縱於另案涉犯他罪或有竊盜之前科，仍難以另案之罪或其前科推論本案之犯罪成立，是以檢察官未依其實質舉證之義務舉證證明被告有構成要件行為之存在，使本院就被告究竟有無竊盜上開物品之行為仍有合理之懷疑，致無法達到被告有罪之高度蓋然性，是以檢察官上訴意旨所指，仍無法遽認被告有竊盜之行為，原審本於證據裁判原則認仍不足以證明被告有公訴意旨所指之上開犯行，並無違誤。

六、綜上各情相互勾稽，本件關於被告被訴竊盜罪嫌，依公訴人所舉證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有罪之程度，自不足證明被告有上揭犯行之確信。

此外，本院復查無其他積極證據證明被告有何公訴人所指前開犯行，原審因認本件不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，核無違誤，檢察官上訴意旨仍執前揭上訴意旨指摘原判決，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上訴為無理由，自應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 曾淑華
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日