臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,1429,20160729,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1429號
上 訴 人
即 被 告 許晉榮
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104 年度審易字第4727號，中華民國105 年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第8057號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式。

此觀刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。

倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第367條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第372條前段之規定，以判決駁回之。

至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。

此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。

又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採納之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何違誤之處，而足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；

必要時並應提有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。

上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。

是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法（例如所指摘訴訟程序之瑕疵，將因第二審重新審理而補正），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

二、原判決以被告之自白、自願受搜索同意書、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局土城分局尿液採樣同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、濫用藥物檢驗報告、照片、扣案甲基安非他命、毒品鑑定書等為據，而論被告如原審判決犯罪事實欄二所載之所為係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，且構成累犯，復敘明被告對於尚未發覺之犯罪自首而受裁判，應依刑法第62條前段之規定減輕其刑，末審酌被告明知甲基安非他命為受管制之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟為供個人施用而購入持有甲基安非他命數量達法定標準以上（驗餘淨重23.7648 公克，驗前純質淨重20.9900 公克），無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，應予非難，惟被告犯罪後主動坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、購入甲基安非他命之數量、持有甲基安非他命之期間、自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟貧寒之生活狀況及檢察官表示依法審酌之求刑意見等一切情狀，量處有期徒刑7 月，並就扣案之甲基安非他命2 包、內含極微量甲基安非他命殘留無法析離之包裝袋2 只，均諭知沒收銷燬之。

三、被告上訴意旨略以：伊所持有甲基安非他命驗前純質淨重為20.9900 公克，僅超過法定純質淨重20公克不到1 公克，其惡性情節較大量持有之施用毒品者多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，其犯罪情節非重，縱對其科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，應有刑法第59條規定之適用云云。

四、經查：㈠按法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；

除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。

又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，同為法院依審判職權，得為自由裁量之事項，故未酌減其刑，並非違法事由。

從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。

原審業已審酌上訴人持有甲基安非他命之數量、期間，及上訴人之家庭、經濟，犯罪後坦承犯行之態度等狀況，併敘明刑法第57條所定科刑輕重標準而為量刑，已如前述，業已考量上訴意旨所稱持有甲基安非他命數量等量刑事項，並無疏漏、不當。

又上訴意旨並未具體陳明有何適用刑法第59條規定之情狀，僅空言泛稱其犯罪情節非重，縱科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，且引起一般人同情，有憫恕之處，應有刑法第59條適用云云，顯非具體上訴理由。

是上訴意旨未依卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證、認事用法、量刑不當或違法之事由，僅再執原審業已審酌之量刑事項，泛稱「應有刑法第59條規定之適用而得酌減其刑」云云，指摘原判決不當，自非合法之具體上訴理由。

㈡至刑法第2條、第38條（含增定38條之1 、之2 ）於104 年12月30日修正公布（38條之3 於105 年6 月22日修正公布），並自105 年7 月1 日施行。

修正後刑法就沒收之規定全盤修正，明定除現行法中有特別規定而依特別規定外，不再適用其他法律關於沒收之相關規定，回歸一體適用刑法。

就第二級毒品，固屬修正後刑法第38條第1款所規定之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收。

惟毒品危害防制條例係針對毒品犯罪之特別規定，屬刑法之特別法，故倘毒品危害防制條例就毒品相關犯罪及沒收設有規定，自應優先適用之。

是毒品危害防制條例第18條於105 年6 月22日修正公布，自同年7 月1 日施行，其修正目的乃為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項所定排除其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，為使毒品犯罪沒收繼續適用毒品危害防制條例第18條之規定為此呼應。

故就毒品之沒收，應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條之規定。

查本件扣案第二級毒品2 包（驗餘淨重23.7648 公克），不問屬於被告與否，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

原審雖未及審酌此節，惟前開毒品危害防制條例沒收部分係為因應刑法修正沒收規定所為修正，且就沒收第二級毒品之規定並無任何變更，原審未及審酌適用修正後規定，並不影響判決結果。

況本件上訴並未提出具體理由，上訴不合法定程序，尚無進而審酌判決實體內容之必要，併予敘明。

㈢揆諸前揭說明，本件上訴顯不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 宋松璟
法 官 何燕蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 105 年 8 月 4 日