臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,1612,20160929,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1612號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊國華
上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院105年度審易字第813號，中華民國105年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第14041號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

楊國華共同攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實

一、楊國華有違反麻醉藥品管理條例、電信法等犯罪科刑及執行前科紀錄，並⑴於民國91年12月31日因竊盜案件經本院以91年度上易字第2702號判決判處有期徒刑3年2月確定；

⑵於88年5月19日因妨害公務案件經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以88年度易字第1620號判決判處有期徒刑5月，88年8月19日經本院以88年度上易字第3050號判決上訴駁回確定；

⑶於94年12月30日因違反兒童及少年性交易防制條例案件經臺灣新北地方法院以94年度少連訴緝字第3號判決判處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣6萬元，95年2月17日確定；

⑷94年9月9日因竊盜等案件經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第931號判決判處有期徒刑4月、3月及3月，併科罰金新臺幣3萬元，於94年10月11日確定，上開⑴、⑵、⑶、⑷各罪之有期徒刑部分於96年10月23日經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第1894號裁定減刑及定執行刑有期徒刑3年4月確定，於94年4月16日入監執行，98年4月7日假釋出監付保護管束，縮刑期滿日期為99年9月11日，假釋期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以執行完畢論。

二、楊國華於104年8月30日凌晨1時14分57秒許獨自竊取停放在桃園市○○區○○○路000號前之車號000-0000號黑色MAZADA3自用小客車之車牌2面得手後（此部分竊盜罪另案經判處有期徒刑9月確定），接著於104年9月1日凌晨3時21分許駕駛懸掛車牌ANE-2561號黑色MAZADA3自用小客車載江晨齊至臺北市北投區大業路與永興路1段路口，由江晨齊下車動手開啟車號000-0000號之黑色MAZADA3自用小客車車門進入該車，並發動引擎，與駕駛懸掛車牌ANE-2561號黑色MAZADA 3自用小客車之楊國華一起離開，二人共同竊盜AMJ-3206號之黑色MAZADA3自用小客車得手（二人此部分所犯竊盜罪另案分別經判處有期徒刑10月確定）；

之後楊國華則又駕駛AMJ-3206號之黑色MAZADA3自用小客車載江晨齊在北投區逛，尋找下一輛行竊之車輛，於當日上午6時21分許行經北投路1段與三合街2段時，江晨齊鎖定停放該處路旁之李志浩所有車號0000-00號之藍色MAZADA3自用小客車，向楊國華提議要竊盜該輛自小客車，二人另起基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由楊國華駕駛AMJ-3206號之黑色MAZADA3自用小客車在一旁把風，江晨齊下車，持客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可供作兇器使用之扳手1把（未扣案不予沒收），撬開該車車門之鑰匙孔，進入該車發動引擎駛離，楊國華則駕駛前開AMJ-3206號之黑色MAZADA3自用小客車跟在後面離開現場，二人共同以上揭方式竊盜李志浩所有之車號0000-00號之藍色MAZADA3自用小客車得手，惟二車行至新北市○○區○○路0段000號對面時，6199-EP號之藍色MAZADA3自用小客車因故障無法發動繼續前行，江晨齊遂將該車棄置該處後，下車改坐楊國華駕駛之AMJ-3206號黑色MAZADA3自用小客車離開。

嗣於當日中午12時20分許車號0000-00號之藍色MAZADA3自用小客車車主李志浩前往該車停放地點取車發現該車不見，趕緊報警處理，經警方調取現場監視錄影檢視因而循線查獲上情。

三、案經李志浩訴請臺北市政府警察局北投分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。

查本件檢察官、上訴人即被告楊國華於本院準備程序及審理中均未就下列被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力提出爭執（105年8月24日本院準備程序筆錄，本院卷第25頁反面至第26頁正面；

105年9月13日本院審判筆錄，本院卷第71頁反面至第72頁正面），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。

從而，下述之證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力。

㈡本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，並經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告對證據能力亦均表示沒有意見（105年8月24日本院準備程序筆錄，本院卷第26頁正面至第37頁反面；

105年9月13日本院審判筆錄，本院卷第72頁正面至第74頁正面），均具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告楊國華否認有上述竊盜犯行，辯稱：「…我事前不知道江晨齊是要偷車子，是江晨齊把別人的車子開出來，我才知道他要偷車…我沒有與江晨齊一起偷車…」等語（105年9月13日本院審判筆錄，本院卷第70頁正面）。

㈡經查，⑴車號0000-00號之藍色MAZADA3自用小客車係李志浩所有，李志浩於104年9月1日凌晨2時許將前開車輛停放在臺北市北投區北投路1段與三合二街口路旁後下車訪友，同日中午12時20分許走至上址要開車離開時發現該車不見，於翌日（2日）下午3時許至臺北市政府警察局北投分局長安派出所報案，同日下午4時50分許為警在新北市○○區○○路0段000號尋獲該車並通知車主李志浩領回一節，已據告訴人李志浩證述在卷（104年9月2日警詢筆錄，104年度偵字第14041號卷第6頁至第8頁、第55頁至第56頁），並有職務報告（製作日期：104年9月6日，製作人：警員陳勇伸）、編號Z00000000000000號臺北市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單（牌號：6199-EP，車主名稱：李志浩）、贓物認領保管單（具領人：李志浩，品名：汽車【6199-EP】，日期：104年9月2日）（同前偵查卷第5頁、第60頁、第59頁）在卷足稽。

⑵被告於104年9月1日上午6時22分許駕駛車號000-0000號之黑色MAZADA3自用小客車載原審同案被告江晨齊至北投路1段與三合街2段路旁停車後，原審同案被告江晨齊下車走近停放該處路旁之車號0000-00號之藍色MAZADA3自用小客車左前側，動手撬開車門進入該車發動引擎開走該車，被告駕駛車號000-0000號之黑色MAZADA3自用小客車跟隨在後一起離開，二車行至新北市○○區○○路0段000號對面，6199-EP號之藍色MAZADA3自用小客車發生故障無法前進，原審同案被告江晨齊將該車棄置該處後下車改搭被告駕駛之AMJ-3206號之黑色MAZADA3自用小客車離開各節，已據原審同案江晨齊供承在卷（104年10月21日警詢筆錄，同前偵查卷第14頁、第15頁，104年12月3日偵查筆錄，同前偵查卷第124頁、第125頁），與現場監視器錄影擷取畫面照片可稽（同前偵查卷第24頁、第25頁、第29頁、第30頁）。

原審同案被告江晨齊並供稱其與被告共同竊盜0000-EP號之藍色MAZADA3自用小客車，被告當時在一旁把風等語（104年10月21日警詢筆錄，同前偵查卷第14頁，104年12月3日偵查筆錄，同前偵查卷第124頁），被告於偵查及原審亦均自承與原審同案被告江晨齊共同竊盜6199-EP號之藍色MAZADA3自用小客車（104年12月3日偵查筆錄，同前偵查卷第114頁至第116頁，105年6月7日原審審判筆錄，原審卷第76頁正面）。

⑶雖被告否認有竊盜犯行，而以前詞置辯。

惟查，被告於104年8月30日凌晨1時14分57秒許獨自竊取停放在桃園市○○區○○○路000號前之車號000-0000號黑色MAZADA3自用小客車之車牌2面得手後，接著於104年9月1日凌晨3時21分許駕駛懸掛ANE-2561號車牌之黑色MAZADA3自用小客車載原審同案被告江晨齊至臺北市北投區大業路與永興路1段路口，由原審同案被告江晨齊下車動手開啟車號000-0000號之黑色MAZADA3自用小客車車門進入該車，並發動引擎，與駕駛懸掛車牌ANE-2561號黑色MAZADA3自用小客車之被告一起離開，二人共同竊盜AMJ-3206號之黑色MAZADA3自用小客車得手等事實，已據被告供承在卷（104年9月6日警詢筆錄，同前偵查卷第11頁），並有職務報告（製作日期：104年9月6日，製作人：警員陳勇伸）、現場監視器錄影擷取畫面照片可憑（同前偵查卷第5頁、第24頁至第30頁），前揭被告與原審同案被告江晨齊共同竊盜停放路旁車輛之模式與本案之情形相同，即由被告駕駛車輛載原審同案被告江晨齊至鎖定行竊之車輛停放地點後，被告駕車在一旁等候，待原審同案被告江晨齊得手發動引擎上路後，其即駕車跟隨在原審同案被告江晨齊所駕駛竊盜得手車輛之後一起離開，足見被告於偵查、原審供承與原審同案被告江晨齊共同竊盜6199-EP號之藍色MAZADA3自用小客車，與事實相符，真實可採。

至本件原審同案被告江晨齊在臺北市北投區北投路1段與三合街2段口路旁動手撬開6199-EP號之藍色MAZADA3自用小客車車門進入車內發動引擎上路之時間為早上6時22分許，當時路上有車輛經過，此有現場監視器錄影擷取畫面照片可憑（同前偵查卷第25頁、第29頁、第30頁），然被告駕駛AMJ- 3206號黑色MAZADA3自用小客車暫停在江晨齊動手竊車之地點附近，是處於隨時可接應行竊失風之原審同案被告江晨齊離開之狀態，且待原審同案被告江晨齊得手發動車輛引擎上路，被告亦駕車緊跟在後離開，被告前開行為自屬把風。

足見被告前揭辯解係事後卸責之詞，不足採信。

⑷原審同案被告江晨齊於警詢時供稱其是持扳手撬開車門把車開走（104 年10月21日警詢筆錄，同前偵查卷第14頁），於104 年12月3 日偵查時改稱是用萬能鑰匙開啟車門發動引擎（同前偵查卷第121 頁），惟據尋獲本案車輛之警員即人陳勇伸表示，6199-EP 號之藍色MAZADA3 自用小客車尋獲時該車車門有遭破壞之痕跡，駕駛座車門鑰匙孔及車門縫均遭撬開，車內發動孔也被撬過等語相符，此有公務電話紀錄表可憑（同前偵查卷第171 頁），可見原審同案被告江晨齊非以萬能鑰匙開走6199-EP號之藍色MAZADA3自用小客車至明，是其警詢供稱是持扳手撬開車門開走該車之詞較真實可採。

㈢至於告訴人李志浩指證稱其所有6199-EP號之藍色MAZADA3自用小客車於失竊前車上放有現金新臺幣11萬元等語（104年9月2日警詢筆錄，同前偵查卷第7頁，105年9月13日本院審判筆錄，本院卷第70頁反面、第71頁正面）。

惟查，據告訴人李志浩於本院審理時證稱前開11萬元現金是其工作薪資所儲存累積的錢，該筆錢原係由其母親保管，104年8月30日其向其母親拿該筆錢打算隔天拿到銀行存放等語（105年9月13日本院審判筆錄，本院卷第70頁反面、第71頁），而現金11萬元非屬零頭小錢，審酌告訴人李志浩表示該11萬元是工作慢慢存的錢（本院卷第71頁正面），衡情告訴人李志浩應會珍惜、在意該筆款項，告訴人李志浩卻於翌日凌晨2時許攜該筆款項外出訪友，更將錢放在車上，人下車到友人住處，隔10小時後即中午12時20分許才回停放車處取車，完全不顧錢放在車上會被人偷走之高度風險，顯然不合理；

而且，告訴人李志浩亦表示其母親怕其會亂花錢，不會讓其知道所保管存放的錢放在何處（本院卷第71頁正反面），如其所述真實，依常理告訴人李志浩之母親鮮少會因告訴人李志浩對她表示要將錢拿到銀行存即放心將該筆為數不少之11萬元交與其，是告訴人李志浩於104年9月1日凌晨2時許下車前是否確實有將11萬元放在其所駕駛之6199-EP號之藍色MAZADA3自用小客車內，實令人存疑；

因除告訴人李志浩前開有瑕疵之指述外，並無其他證據足資佐證，是告訴人李志浩此部分指述尚無證據證明。

依罪疑唯輕、利於被告之法則，被告與原審同案被告江晨齊於本案所竊盜之財物為6199-EP號之藍色MAZADA3自用小客車，無告訴人李志浩另指述之11萬元現金。

㈣綜上論述，被告辯解係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪本案原審同案被告江晨齊持以竊盜之扳手既可用於破壞車門及鑰匙孔，當可認其質地堅硬，以此推之，如持以揮舞，客觀上當足以對人之生命、身體構成威脅，故為兇器，從而，被告與江晨齊持上開扳手行竊，應為攜帶兇器竊盜。

核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

被告與原審同案被告江晨齊就上揭竊盜犯行間，有犯意聯絡，為共同正犯。

被告前有如事實欄一所示之科刑及執行情形，於94年4月16日入監執行經裁定減刑及定執行刑之有期徒刑3年4月，98年4月7日假釋出監付保護管束，縮刑期滿日期為99年9月11日，假釋期滿假釋未經撤銷，有其本院被告前案紀錄表1份在卷可參，未執行之刑以執行完畢論，其於前案有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、撤銷改判之說明㈠原審予以論罪科刑，固非無見。

惟查，⑴原審認定被告與原審同案被告江晨齊共同竊盜告訴人李志浩所有之6199-EP號之藍色MAZADA3自用小客車及其放置車內現金1萬1000元，此不僅與告訴人李志浩證述之內容不符，且無證據證明被告與原審同案被告江晨齊於竊盜前開車輛時車內藏放有現金11萬元，已如前述，是原審判決認定被告與原同案被告江晨齊共同竊盜之財物除前開車輛外，另有車內現金1萬1000元，與卷內證據不符，尚有違誤。

⑵又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，以求個案裁判之妥當性（參見最高法院90年度台上字第4636號裁判意旨）。

本案係原審同案被告江晨齊鎖定竊盜之車輛後動手撬開6199-EP號之藍色MAZADA3自用小客車左前車門及發動引擎開走該車，被告則係駕駛另一輛車在一旁把風以接應如行竊失風之原審同案被告江晨齊離開，就本件竊盜原審同案被告江晨齊顯係處於主導地位，被告參與程度較輕，而此屬量刑時應審酌之事由，原審未予或未及審酌即判處被告有期徒刑10月，稍嫌過重，尚有未洽，被告上訴請求從輕量刑自為有理由。

另被告上訴主張原審同案被告江晨齊動手竊盜本案系爭自小客車時其事先不知情云云，否認竊盜無理由；

及檢察官上訴主張被告與原審同案被告江晨齊共同竊盜所得之財物為6199-EP號之藍色MAZADA3自用小客車及車內現金11萬元，前開車輛已尋獲交還告訴人李志浩，現金11萬元尚未尋獲及扣案，應依修正刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之，此部分上訴亦無理由，均已於上述理由中詳予說明。

惟原判決既有如上違誤之處，自應由本院撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與原審同案被告江晨齊持客觀上足以傷人身體之扳手撬開告訴人李志浩所有之0000-EP號之藍色MAZADA3自用小客車車門及引擎發動之鎖孔開走該車，雖該車嗣已尋回交還告訴人李志浩，然該車之左前車門鎖孔、引擎發動之鎖孔，均遭破壞，足見其欠缺法紀觀念，及漠視車主即告訴人李志浩對車輛之使用權，更對告訴人李志浩所有之6199-EP號之藍色MAZADA3自用小客車造成損害，上開行為已危害社會治安，其所為自應予非難，惟斟酌本案係原審同案被告江晨齊鎖定竊盜之車輛後動手撬開6199-EP號之藍色MAZADA3自用小客車左前車門及發動引擎開走該車，被告則係駕駛另一輛車在一旁把風以接應如行竊失風之原審同案被告江晨齊離開，就本件竊盜原審同案被告江晨齊顯係處於主導地位，其參與程度較輕及本案失竊之小客車業已尋回交還被害人，對告訴人李志浩造成之損失尚屬有限，暨被告國中肄業之智識程度、家境小康之經濟狀況，及犯後一度坦承犯行嗣又否認之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑8月，以示懲儆。

五、沒收部分㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

㈡而修正刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

被告與江晨齊行竊所用之扳手並未扣案，亦無證據證明係其二人所有，爰不予沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 陳美彤
法 官 林婷立
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜雅
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。