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臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1968號
上 訴 人
即 被 告 駱素秋
選任辯護人 柯士斌律師
上 訴 人
即 被 告 張玉珮
選任辯護人 官朝永律師
參 與 人 林如意
上列上訴人即被告等因背信案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度易字第316 號，中華民國105年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度調偵字第1691 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
駱素秋共同為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年貳月。
緩刑參年，並應給付周冠宏、林麗琴、Infant World Co.,Ltd.共新臺幣貳拾萬元，其給付方式為自民國一○六年五月一日起，按月於每月一日給付新臺幣參萬元，於民國一○六年十一月一日給付新臺幣貳萬元。
張玉珮共同為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年陸月。
林如意因駱素秋、張玉珮之違法行為而取得之犯罪所得新臺幣肆仟零捌拾陸萬壹仟壹佰陸拾參元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、駱素秋為局茂有限公司（下稱局茂公司，登記資本額為新臺幣《下同》500萬元，址設臺北市○○區○○街0段00巷0弄0號，辦公處所則在臺北市○○區○○路0段0號4C09室）及境外公司Infant World Co.,Ltd.（下稱Infant World 公司，係基於便利局茂公司資金運用而設立，與局茂公司之組成股東、員工及辦公處所均相同，法定資本額為5 萬美金）之股東暨董事、張玉珮則為上開2 家公司之股東兼會計或秘書，渠等2 人均受上開2家公司之委託，負責經營或處理上開2家公司相關業務事宜。
詎渠等2人明知不得任意挪用上開2家公司資金，並應依照法令、章程之規定，應使用在公司之相關業（事）務執行等事項上，竟共同意圖為第三人林如意之不法利益，基於背信之犯意聯絡，共同違背上開受託之任務，自民國101年9月起至102年3月止之期間內（詳如附表所示），均在臺北市○○區○○路0段0號4C09室，皆以網路跨行匯款方式，共同將上開2家公司如附表所示之資金（合計4,686萬1,163 元《折合美金約158萬8,514元》），分別接續匯款至渠等2 人所謂「師父」林如意指定之金融機構帳戶內，均致生損害於上開2家公司之財產。
嗣林如意匯款予林麗琴1,500,000元，並透過駱素秋委任之鄭軒銘返還 4,500,000元，尚未返還之犯罪所得為40,861,163元（46,861,163－1,500,000－4,500,000＝40,861,163）。
二、案經周冠宏、林麗琴向臺灣新北地方法院檢察署提出告發後，由該署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。
又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
經查，檢察官、被告駱素秋、張玉珮及其等選任辯護人於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第202頁正面至第208頁反面），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告駱素秋於警詢、偵查、原審、本院均坦承不諱（臺灣新北地方法院檢察署103 年度他字第3317號卷〈下稱新北他卷〉第67頁至第68頁；
臺灣臺北地方法院檢察署10 4年度他字第1494號卷〈下稱臺北他卷〉第12頁至第14頁；
臺灣臺北地方法院檢察署104 年度調偵字第1691號卷〈下稱調偵卷〉第10頁至第11頁、第13頁；
原審卷第25頁、第36頁、第40頁反面至第41 頁、第73頁反面、第288頁、第289頁反面；
本院卷第210頁正面）、被告張玉珮於本院審理時亦坦承不諱（本院卷第210 頁正面），並經證人林如意於原審審理中（原審卷第99 頁至第103頁）、林麗琴於偵查、原審審理中（新北他卷第33頁反面至第34頁；
原審卷第103 頁反面至第106面）、周冠宏於原審審理中（原審卷第264頁至第266頁）、黃子芸於原審審理中（原審卷第267頁至第267頁）、桂承棟於偵查、原審審理中（臺北他卷第61 頁至第63頁；
原審卷第106頁反面至第108頁）分別證述綦詳，且有被告2 人與所謂「師父」林如意間使用手機通訊軟體聯絡時之交談內容資料、合作契約書、保管條、償還計畫書（新北他卷第110頁至第140頁、第149、150頁、第154、155頁）、局茂公司之董監事名單查詢資料、代辦境外公司申請表、上開公司章程（新北他卷第20頁至第22頁、第164 頁；
臺北他卷第16頁至第38頁、第39頁至第41頁）、匯豐銀行匯款查詢單、彰化銀行匯出匯款申請書、局茂公司、Infant World公司之臺灣銀行帳戶存摺內業登錄資料暨交易明細查詢單、局茂公司之彰化銀行帳戶存摺內頁登錄資料暨交易查詢單（新北他卷第4 頁至第10頁、第36頁至39頁、第44頁至第49頁、第51頁至第60頁、第95頁至第107頁、第108頁至第109 頁）、中央銀行外匯局105年5月25日台央外捌字第1050018883號函暨所附之駱素秋、張玉珮、林如意（原名林麗英）101年1 月1日至102年12月31日外匯收入、支出歸戶彙總明細表（原審卷228頁至第236頁）、中央銀行全球資訊網查詢資料（同上卷第237、238頁）、國泰世華銀行同德分行105年5月26 日國世同德字第10500000022號函暨所附之林如意開戶及帳號000000000000號之交易明細（同上卷第240頁至第243頁）、臺灣銀行臺北世貿分行105年6月22日世貿營密字第10550001711 號函暨所附之被告駱素秋、張玉珮開戶資料及交易明細（同上卷第244頁至第253頁）及局茂公司登記資料卷影本等件在卷可稽，足以證明被告駱素秋、張玉珮前開任意性自白與事實相符。
從而，被告駱素秋、張玉珮涉犯背信之犯行，洵堪認定。
二、證人即本件參與沒收程序第三人林如意固於本院審理時陳稱：我還給林麗琴及被告駱素秋之受託人鄭軒銘共1,265 萬元，有單據部分是487萬元，無單據部分是778萬元等語（本院卷第123 頁反面），並提出還款明細表、匯款申請書、現金支出傳票8 紙在卷（同上卷第125頁至第129頁）佐證。
惟查，被告駱素秋供稱：林如意經鄭軒銘催付結果僅償款600 萬元，其中150 萬元是直接匯款給林麗琴150萬元，450萬元是給現金等語（本院卷第122頁反面至第123頁）。
證人林麗琴供稱：林如意確實有匯款150萬元給伊等語（本院卷第123頁反面）。
觀諸參與人林如意指出之單據扣除150 萬元匯款部分，固僅為337 萬元。
然依被告駱素秋所述，現金部分仍應以450萬元計算。
至逾上開600萬元部分，參與人林如意未能舉證以實其說，不能認參與人林如意已將犯罪所得現實返還被害人。
又參與人林如意雖聲請傳喚證人鄭軒銘，惟因鄭軒銘設籍於戶政事務所，致本院無從拘提到庭。
倘參與人林如意認鄭軒銘有侵占返還款項情事，應另行向偵查機關告發，併此敘明。
三、綜上所述，被告駱素秋、張玉珮分別為局茂公司及InfantWorld公司之股東暨董事、股東兼會計或秘書，均受上開2家公司之委託，負責經營或處理上開2 家公司相關業務事宜。
詎渠等2 人竟共同意圖為第三人林如意之利益，基於背信之犯意聯絡，違背上揭受託之任務，自101年9月起至102年3月止之期間內（詳如附表所示），均在臺北市○○區○○路 0段0 號4C09室，皆以網路跨行匯款方式，共同將上開公司如附表所示合計4,686萬1,163元（折合美金約158 萬8,514元）之資金，分別接續匯至渠等2 人所謂「師父」林如意指定之金融機構帳戶，均致生損害於上開公司之財產（嗣經林如意返還600 萬元，尚有4,086萬1,163元）。
被告駱素秋、張玉珮上開任意性自白，核與事實相符，自堪採信。
本件事證明確，被告駱素秋、張玉珮上開犯行，堪以認定，均應依法論科。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查被告2人行為後，刑法第342條規定業於103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行。
修正前第342條法定刑原為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，依刑法施行法第1條之1第2項前段規定，刑法分則編所定罰金就其原定數額提高為30倍，亦即，處3 萬元以下罰金，修正後刑法第342條法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」
，經比較新舊法之結果，應以修正前之舊法規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第342條規定。
次按有限公司除以投資為專業或公司章程另有規定或經全體股東同意外，不得超過本公司實收股本百分之40；
公司負責人違反第1項規定時，應賠償公司因此所受之損害，公司法13條第1項、第5項定有明文。
並按局茂公司、Infant World 公司均非以投資為專業，已如前述，且局茂公司或Infant World公司之章程中亦未同意或授權負責人可以逕行投資，此有台北市商業處局茂公司案卷1 宗、局茂公司章程（臺北他卷第40頁至第41頁）及Infant World公司公司章程（同上卷第18頁至第39頁）等件在卷可稽。
查被告2 人均為局茂公司及InfantWorld 公司的股東，亦分別身兼上開公司之負責人及財會人員，已如前述，對於局茂公司及Infant World公司均負有善良管理人之注意義務，被告駱素秋更負有忠實義務，即於處理公司事務時，必須出自為公司最佳利益之目的，不得有違背其職務損害公司利益之行為，且如前所述，局茂公司僅係資本額為500 萬元之有限公司，且Infant World公司之法定資本額亦僅有5萬美金，及於101年間局茂公司當時每月的營業額僅100 萬元左右之事實，業據被告張玉珮自承在卷（原審卷第287頁），但被告2人均竟違反上開規定及義務，竟於前揭短短的6、7個月期間，擅自挪用上揭2 家公司之資金借予林如意高達美金158萬8,514元（折合新臺幣約4, 686萬1,163 元），且有多筆款項，係於廠商甫將貨款匯入之際，被告2 人均未考量公司財務狀況，便立即將該款項匯出予林如意，故被告駱素秋、張玉珮顯然有共同為第三人不法利益之意圖而為上開背信行為，致生損害於該等公司之財產甚明，是核被告駱素秋、張玉珮2人所為，均係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。
又被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
另被告2 人先後數次違背任務將如附表編號1至9、11至12、14至15所示之Infant World公司資金交付與林如意之行為，及將附表編號10、13所示之局茂公司資金交付與林如意之行為，分別均係出於單一犯意，且均係於密接之時間、地點、以相同方式所為之數次舉動，分別侵害同一法益，且各行為客觀上均難以強行分割，依社會健全通念，均應成立接續犯，均各僅成立1罪。
又被告2人基於單一行為決意，緊密實施上開背信行為，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，係一行為觸犯2 罪名，係屬想像競合犯，爰依刑法第55條之規定，從一情節較重之共同背信罪論處。
五、原判決就被告駱素秋、張玉珮2 人上開背信犯行，以罪證明確，據以論科，固非無見。
惟原判決未及審酌修正後刑法沒收之規定，未就參與人林如意因被告2 人之違法行為所受利益宣告沒收，即有未合。
又依刑事訴訟法第288條第4項「審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之」及同法第310條第3款「有罪之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形」之規定，有罪判決理由應記載科刑（或稱量刑、刑罰裁量）之標準與基礎所審酌之資料（證據），除應踐行調查程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，並得以對不利之科刑資料進行防禦外，該等刑罰裁量事實尤須與卷存證據相符，始屬適法。
刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括⑴被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；
以及⑵被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。
前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素。
後者，除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。
法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪之量刑減讓」，可資參考。
亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。
準此，設被告係於最初有合理機會時即認罪者（就我國而言，例如為警查獲時），即可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。
被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子。
又此之「認罪之量刑減讓」，於依法律所定之事由（例如毒品危害防制條例第17條第2項之自白減輕其刑），必有處斷刑之形成時，在法理上亦有其適用，但在裁判上之宣告刑，則應避免重複評價。
查被告駱素秋行為後，除始終坦承犯行外，其於106年4月17日與周冠宏、林麗琴、Infant World公司以70萬成立和解，由被告駱素秋於成立和解時現場交付50萬元，餘20萬元自106 年5月1日起每月1日攤還3萬元至清償完畢止，此有和解書在卷（本院卷第214 頁）可考。
而被告張玉珮於偵查、原審均否認與被告駱素秋有共同背信犯行，惟其於本院審理時，坦承全部犯行（同上卷第210 頁）；
原審就上述部分未及審酌，量刑稍重，被告駱素秋、張玉珮上訴意旨，均求予從輕量刑，非全無理由，應由本院予以撤銷改判。
爰分別審酌被告駱素秋、張玉珮2人均無犯罪前科紀錄，素行尚稱良好，彼等2人未善盡職責，罔顧法令，任意挪用上開2 家公司資金於非屬相關業務之執行，挪用資金達4,686萬1,163元《折合美金約158萬8,514元》，渠等違背任務致生損害於上開公司之利益，兼衡被告駱素秋二專畢業，已婚，育有2 名子女，分別就讀大學、國中，目前仍在Infant World公司任職，月薪3 萬元，與公公、婆婆同住，經濟狀況不佳；
被告張玉珮二專畢業，未婚，無子女，與父母同住，家境不佳，及其等2 人之智識程度、犯罪之目的、方法、結果、所生危害、犯後態度暨其他一切情狀，就被告駱素秋量處有期徒刑1年2月、被告張玉珮量處有期徒刑1年6月。
姑念被告被告駱素秋並無前科，素行良好，犯後始終坦承犯行，態度尚佳，又於本院審理中與周冠宏、林麗琴、Infant World公司達成民事上和解，賠償大部分（即50萬元）金額，其經此次偵、審科刑教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3 年，以啟自新，並依刑法第74條第2項第3款之規定，依前揭和解內容所訂分期給付尚未給付之20萬元完畢，而為附條件之緩刑宣告，倘被告駱素秋違反上開事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑宣告仍得由檢察官聲請撤銷，以防其再犯。
六、按105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項定有明文。
又104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行之修正後刑法第2條第2項規定：「沒收…適用裁判時之法律。」
、增訂刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。」
、第2項規定：「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。
因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」
、第3項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」
、第4項規定：「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」
（其立法說明並謂：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」
）、第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」
查被告駱素秋、張玉珮共同背信犯行致上開2家公司受有46,861,163 元之損害而第三人林如意因被告駱素秋、張玉珮之違法行為，而無償取得上開犯罪所得，嗣林如意先後返還犯罪所得計600 萬元，業經本院認定無訛，如前所述，則本案犯罪所得46,861,163元業經林如意返還其中600 萬元，尚有40,861,163元並未獲償，爰依增訂刑法第38條之1第2項、第1項規定，就未扣案林如意因被告駱素秋、張玉珮共同背信違法行為而取得之犯罪所得40,861,163元宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第2項（修正後）、第28條、第342條第1項（修正前）、第28條、第55條、第74條第1項第1款、第2項第3款、第38條之1第1項、第2項、第3項（新增），刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 潘翠雪
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第342條
（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬─────┬───────┬───────┬────────┐
│編號│ 匯款日期 │ 金 額 │ 金 額 │ 資金來源 │
│ │ │ （新臺幣） │ （折核美金） │ │
├──┼─────┼───────┼───────┼────────┤
│ 1 │ 101.09.11│ 2,950,000 │ 100,000 │Infant World公司│
├──┼─────┼───────┼───────┼────────┤
│ 2 │ 101.11.05│ 3,997,250 │ 135,500 │ 同 上 │
├──┼─────┼───────┼───────┼────────┤
│ 3 │ 102.01.29│ 2,950,000 │ 100,000 │ 同 上 │
├──┼─────┼───────┼───────┼────────┤
│ 4 │ 102.01.30│ 5,550,307 │ 188,146 │ 同 上 │
├──┼─────┼───────┼───────┼────────┤
│ 5 │ 102.02.01│ 2,950,000 │ 100,000 │ 同 上 │
├──┼─────┼───────┼───────┼────────┤
│ 6 │ 102.02.04│ 1,549,045 │ 52,510 │ 同 上 │
├──┼─────┼───────┼───────┼────────┤
│ 7 │ 102.02.19│ 12,005,261 │ 406,958 │ 同 上 │
├──┼─────┼───────┼───────┼────────┤
│ 8 │ 102.02.19│ 5,469,300 │ 185,400 │ 同 上 │
├──┼─────┼───────┼───────┼────────┤
│ 9 │ 102.02.23│ 2,950,000 │ 100,000 │ 同 上 │
├──┼─────┼───────┼───────┼────────┤
│10 │ 102.03.05│ 118,000 │ 4,000 │ 局茂公司 │
├──┼─────┼───────┼───────┼────────┤
│11 │ 102.03.12│ 1,062,000 │ 36,000 │Infant World公司│
├──┼─────┼───────┼───────┼────────┤
│12 │ 102.03.21│ 737,500 │ 25,000 │ 同 上 │
├──┼─────┼───────┼───────┼────────┤
│13 │ 102.03.21│ 1,032,500 │ 35,000 │ 局茂公司 │
├──┼─────┼───────┼───────┼────────┤
│14 │ 102.03.27│ 2,360,000 │ 80,000 │Infant World公司│
├──┼─────┼───────┼───────┼────────┤
│15 │ 102.03.29│ 1,180,000 │ 40,000 │ 同 上 │
├──┴─────┼───────┼───────┼────────┤
│ 總 計 │ 46,861,163 │ 1,588,514 │ │
└────────┴───────┴───────┴────────┘
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