臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,2580,20170517,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2580號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蘇予彤
上 訴 人
即 被 告 翁秀鸞
上 二 人
共 同
選任辯護人 張孝詳律師
被 告 鄭瑞香
選任辯護人 黃文祥律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣士林地方法院105 年度易字第399 號，中華民國105 年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度調偵字第292號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蘇予彤與其母翁秀鸞居住在臺北市○○區○○路00巷0 ○0號2 樓，與居住在臺北市○○區○○路00巷0 號3 樓之鄭瑞香為鄰居，雙方素有怨隙。

民國104 年11月2 日下午5 時30分起（錄影帶顯示時間約5 時41分許起），蘇予彤與鄭瑞香在渠等住處樓下因故發生口角，鄭瑞香先出手推蘇予彤胸口後，蘇予彤竟基於傷害犯意，以左手揮向鄭瑞香臉部，並將鄭瑞香往後推，致鄭瑞香受有臉部表淺抓傷之傷害；

鄭瑞香後退數步待身體取得平衡後，心有未甘，而以手中所持塑膠袋裝之不詳物品朝蘇予彤甩打但揮空後，在旁之翁秀鸞見狀，可預見其將鄭瑞香向後推倒，可能導致鄭瑞香因而摔倒受傷，仍基於縱鄭瑞香因之受有傷害仍不違背其本意之傷害不確定故意，出手將鄭瑞香推倒，鄭瑞香頭部因而撞到路旁牆壁，並因之受有頭部外傷合併腦震盪之傷害（至鄭瑞香涉嫌傷害蘇予彤部分，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以105 年度調偵字第292 號為不起訴處分確定，其被訴傷害翁秀鸞部分，則詳見後述無罪部分）。

二、案經鄭瑞香訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分（被告蘇予彤、翁秀鸞部分）：

壹、證據能力部分：

一、刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。

按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），經查，卷附案發當日現場監視錄影畫面之錄影檔案，係被告鄭瑞香於警詢時陳述於大東路92巷9 號1 樓旁監視器可供警方調閱等語在卷（見偵卷第4 頁），即無違法取得之情形，復經本院會同檢察官、被告蘇予彤、翁秀鸞、鄭瑞香及渠等辯護人當庭勘驗，有106 年3 月6 日勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第75頁至77頁），且被告蘇予彤於勘驗時，對於畫面中之B 男係其本人並不爭執（本院卷第77頁），尚無證據顯示該錄影內容有何虛偽或變造之情形，是上開現場監視錄影檔案，自有證據能力。

又上開現場監視錄影檔案之內容既經本院勘驗在案，並作成勘驗筆錄，且於審理中提示調查，因認該錄影內容及衍生所得之勘驗筆錄，亦有證據能力。

被告蘇予彤於本院審理時中，指摘上開錄影檔案中鄭瑞香打伊、翁秀鸞之畫面都不見了云云（見本院卷第110 頁），要屬無據，尚難憑採。

二、按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。

本件檢察官、被告蘇予彤、翁秀鸞及辯護人對於以下本判決所引用之其餘供述或非供述證據，於本院審理中均未爭執證據能力，迄至本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見本院卷第54頁反面至第59頁、第106 頁反面至第113 頁），本院審酌該證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力，合此說明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告蘇予彤、翁秀鸞固供認與告訴人即被告鄭瑞香係鄰居關係，並於前揭時、地與被告鄭瑞香發生口角及肢體衝突等情，然均矢口否認有何傷害鄭瑞香之犯行，被告蘇予彤辯稱：伊沒有以左手揮鄭瑞香的臉部，係鄭瑞香抓住伊的左手，伊把她的手揮甩開，也沒有揮到她的臉部；

鄭瑞香已經抓到伊的手，伊覺得有痛的感覺，才自然反應撥過去云云（本院卷第54頁、第113 頁反面）；

被告翁秀鸞則辯稱：鄭瑞香攻擊伊跟蘇予彤，伊基於正當防衛把鄭瑞香撥開，且她就坐在花盆上，距離牆壁有距離，沒有撞到牆壁云云（本院卷第54頁、第59頁反面、第113 頁反面）；

辯護人則為渠等辯護稱：㈠被告蘇予彤部分，依監視錄影畫面顯示，鄭瑞香係先舉雙手用力攻擊搥打蘇予彤之胸部，再出右手抓蘇予彤之臉部，蘇予彤以左手將其甩開，鄭瑞香又抓住蘇予彤之左手，蘇予彤才用被抓住的左手向外甩開，不慎碰觸鄭瑞香之臉部。

而鄭瑞香又將其手上持有之塑膠袋內裝物品攻擊蘇予彤、翁秀鸞，是被告蘇予彤是出於正當防衛之意思，而為防衛之行為；

㈡被告翁秀鸞部分，依監視錄影畫面，被告翁秀鸞係於被告鄭瑞香雙手持塑膠袋內裝不明物品高舉用攻擊蘇予彤、翁秀鸞之際，乃出手阻擋將鄭瑞香推開，故被告翁秀鸞係出於防衛自己、蘇予彤身體遭不法侵害，而出手檔推，屬正當防衛。

㈢另鄭瑞香於遭翁秀鸞推開後，仍立刻拿起盆栽甩向蘇予彤、翁秀鸞2 人，足認不法侵害行為仍在持續進行中，則被告蘇予彤、翁秀鸞上開行為，亦應屬正當防衛之手段云云（本院卷第20頁至第22-1頁、第115 至116 頁）。

經查：⒈被告翁秀鸞、蘇予彤係母子關係，一同居住在臺北市○○區○○路00巷0 ○0 號2 樓，與居住在臺北市○○區○○路00巷0 號3 樓之被告鄭瑞香為鄰居。

104 年11月2 日下午5 時41分許，被告蘇予彤、翁秀鸞與鄭瑞香在前開公寓樓下因故發生口角糾紛及肢體衝突等情，為被告蘇予彤及翁秀鸞所不否認，並據告訴人鄭瑞香於偵查中證述在卷（見偵字第1757號卷〈下稱偵卷〉第51頁至第55頁），且經本院勘驗現場監視錄影檔案而製有勘驗筆錄、原審擷取監視錄影畫面照片在卷可稽（見本院卷75至76頁反面、原審卷第40至63頁），此部分事實，應堪認定。

⒉被告蘇予彤及翁秀鸞於前開時、地，分別以上開方式傷害被告鄭瑞香，致被告鄭瑞香分別受有前開傷勢乙節，有下列證據可資認定：⑴告訴人鄭瑞香於偵查中指稱：伊回家時，在家門口遇到蘇予彤、翁秀鸞，我們發生口角爭執，後來被告蘇予彤就動手，伊臉部的抓傷是被告蘇予彤打的；

後來被告翁秀鸞就推伊撞牆，伊記得伊的頭有撞到牆壁，因撞了之後伊一陣暈等語（見偵卷第52頁）。

⑵經本院勘驗現場監視器錄影檔案，結果如下：①畫面時間：17:41:57，鄭瑞香右手向前揮，但是沒有揮到蘇予彤，蘇予彤似遭鄭瑞香手推胸腹部而往後退一步（因為鄭瑞香身體被蘇予彤身體擋住，故該角度無法拍攝到鄭瑞香是否出手推蘇予彤的動作），蘇予彤又快速站穩。

②畫面時間：17:41:58~17:42:00 ，蘇予彤向前靠近鄭瑞香，並以左手推鄭瑞香約2 下，鄭瑞香向後倒退（過程中鄭瑞香手有往上伸出，應係遭蘇予彤推時所伸出，並無攻擊蘇予彤之動作）。

翁秀鸞則在蘇予彤右方。

③畫面時間：17:42:01蘇予彤之左手向前揮向鄭瑞香頭臉部，鄭瑞香身體往後退，翁秀鸞則在蘇予彤右前方。

④畫面時間：17:42:02蘇予彤收手，鄭瑞香向後退數步後以手撐牆穩住身體。

⑤畫面時間：17:42:02~17:42:03 ，蘇予彤轉身欲離去，鄭瑞香則從牆邊往蘇予彤方向追去，鄭瑞香走到蘇予彤後方時即以兩手高舉手中所持有以塑膠袋裝之物品至右肩，翁秀鸞見狀伸出右手欲阻擋。

⑥畫面時間：17:42:04，鄭瑞香以手將高舉之前開塑膠袋裝之物品從右肩朝蘇予彤方向揮去但揮空，翁秀鸞亦伸欲阻擋出手。

⑦畫面時間：17:42:05~17:42:08 ，鄭瑞香揮空後，翁秀鸞伸出手推鄭瑞香身體左側，鄭瑞香往牆邊倒去並坐倒在地。

上開勘驗結果，有現場監視器錄影畫面檔案1 片可佐（偵卷卷後證物袋）及本院勘驗筆錄及原審擷取監視錄影畫面照片在卷可稽（本院卷第75頁至第77頁、原審卷第40至63頁；

又本院勘驗筆錄原記載之A 女、B 男、C 女分別為鄭瑞香、蘇予彤、翁秀鸞，為被告3 人所是認，見本院卷第77頁）。

由上開勘驗結果，堪認案發當日被告蘇予彤與被告鄭瑞香發生肢體衝突過程中，被告蘇予彤確有以左手揮向被告鄭瑞香，且揮到被告鄭瑞香臉部位置，而其後被告翁秀鸞亦有以雙手推被告鄭瑞香，被告鄭瑞香因之倒向路旁牆邊，且坐倒在地，此情核與被告鄭瑞香前開所述遭被告蘇予彤、翁秀鸞傷害之情節相符，已足佐被告鄭瑞香前開所述，應屬信實。

另依前開監視錄影畫面，案發時間係當日17時41分許，故於事實欄予以補正。

⑶又被告鄭瑞香於案發當天傍晚與被告蘇予彤、翁秀鸞發生肢體衝突後，旋於同日晚間7 時40分至新光吳火獅紀念醫院驗傷，經診斷結果其受有「頭部外傷合併腦震盪及臉部表淺抓傷」之傷勢，此有新光吳火獅紀念醫院104 年11月2 日乙種診斷證明書（偵卷第17頁）在卷可憑。

是被告鄭瑞香在案發後之第一時間即前往驗傷，復經診斷受有上開傷勢，而上開傷勢亦核與被告鄭瑞香所述及監視錄影畫面所示案發當日遭被告蘇予彤、翁秀鸞傷害之方式、受傷之部位，相互吻合，綜合上開事證，足認被告蘇予彤、翁秀鸞確有於上開時、地，以前開方式傷害被告鄭瑞香，致鄭瑞香受有前揭傷勢，亦堪認定。

⑷又徒手揮向他人臉部，極易因而致人臉部成傷，此為一般人生活經驗所能預見，被告蘇予彤為智識健全之成年人，自難諉為不知，足認被告蘇予彤主觀上明知其所為將致鄭瑞香受有上揭傷害結果，堪認被告蘇予彤應有傷害犯意無訛；

另被告翁秀鸞依其社會生活通常經驗與智識程度，可預見將鄭瑞香出手推倒，可能導致鄭瑞香因而摔倒受傷，猶執意為之，鄭瑞香因而往牆邊倒去並坐倒在地，頭部撞到路旁牆壁而受有前揭傷害，足認其對於因此造成鄭瑞香受傷並不違反其本意，而有傷害之不確定故意，亦堪認定。

⒊被告蘇予彤雖辯稱：伊沒有以左手揮鄭瑞香的臉部，係鄭瑞香抓住伊的左手，伊把她的手揮甩開，也沒有揮到她的臉部；

鄭瑞香已經抓到伊的手，伊覺得有痛的感覺，伊才自然反應撥過去云云。

且從監視錄影畫面中，可看出鄭瑞香有把手抬高抓伊的臉，伊用手肘把她撥開云云（本院卷第54頁、第113 頁反面、第77頁）；

辯護意旨雖稱：依監視錄影畫面顯示，被告鄭瑞香係先舉雙手用力攻擊搥打蘇予彤之胸部，再出右手抓蘇予彤之臉部，蘇予彤以左手將其甩開，鄭瑞香又抓住蘇予彤之左手，蘇予彤才用被抓住的左手向外甩開，不慎碰觸鄭瑞香之臉部云云。

然查，案發當日被告蘇予彤除似遭鄭瑞香先以手推胸腹部而往後退一步外，之後被告蘇予彤確有以左手推鄭瑞香2 下，此過程中鄭瑞香並無攻擊蘇予彤之動作，且蘇予彤復以左手揮向被告鄭瑞香，揮到被告鄭瑞香臉部，其身體並因而往後退等情，有前開本院勘驗監視錄影畫面筆錄及影像擷取照片可佐。

再者，被告蘇予彤對鄭瑞香所提傷害告訴一案，經檢察官偵查後，亦認雙方發生口角爭執後，鄭瑞香先出手推蘇予彤胸口一下，蘇予彤即以左手朝鄭瑞香臉部亂抓，並將其往後推，致鄭瑞香重心不穩後退數步，過程中未見鄭瑞香之雙手有何觸及蘇予彤臉部或左前臂之情事，而經檢察官認犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，有不起訴處分書1 紙在卷（見調偵第292 號卷第18頁正反面）。

據此，尚難認被告鄭瑞香有以手抓被告蘇予彤左手或臉部之動作，且被告蘇予彤確有以手揮被告鄭瑞香臉部之行為，而被告鄭瑞香因之身體向後退，亦足見被告蘇予彤以手揮到被告鄭瑞香臉部之動作，應有一定之力道，且係故意所為。

從而，被告鄭瑞香應係被告蘇予彤前開行為而受有臉部表淺抓傷之傷害等情，應堪認定。

是被告及辯護人此部分之辯解，俱難認可採。

⒋被告翁秀鸞雖辯稱：伊把鄭瑞香撥開，她就坐在花盆上，距離牆壁有距離，沒有撞到牆壁云云。

惟查，鄭瑞香持塑膠袋裝之物品揮空後，翁秀鸞伸出手推鄭瑞香身體左側，鄭瑞香往牆邊倒去並坐倒在地（畫面時間：17時42分05秒至同時分08秒）等情，有本院前開勘驗現場監視錄影畫面筆錄、擷取照片在卷可稽。

觀諸該監視錄影擷取照片（見原審卷第55至59頁），可知鄭瑞香遭翁秀鸞手推身體往牆邊倒去，雖因鄭瑞香身旁有植物擋住監視器視線而未能直接攝得頭部有無撞到牆壁，然據告訴人鄭瑞香於偵訊中指稱頭部有撞到牆壁，因為撞了之後一陣頭暈等語（見偵卷第52頁），核與診斷證明書所載之「頭部外傷合併腦震盪」之傷勢吻合，足認告訴人鄭瑞香因翁秀鸞手推身體，往牆邊倒去後頭部有撞到牆壁，並受有前揭傷勢等情，應堪認定。

是被告翁秀鸞此部分之辯解，尚難憑採。

⒌被告翁秀鸞雖辯稱：鄭瑞香一直攻擊伊跟蘇予彤，伊係自衛、防衛，所以才把鄭瑞香撥開等語（見本院卷第53頁反面至第54頁、第109 頁正反面）；

而辯護人則替被告蘇予彤、翁秀鸞辯護稱：被告蘇予彤是在遭被告鄭瑞香出手抓其臉及手後，基於防衛的意思才撥開，且被告復手持塑膠袋裝物品攻擊被告蘇予彤，是被告蘇予彤所為係正當防衛之行為；

而被告翁秀鸞是在被告鄭瑞香有以雙手持裝物品之塑膠袋往蘇予彤打下去，翁秀鸞因護子心切，才順勢把鄭瑞香推開，應係正當防衛之行為，另鄭瑞香於翁秀鸞推開後，仍立刻拿起盆栽甩向蘇予彤、翁秀鸞2 人，足認不法侵害行為仍在持續進行中，則被告蘇予彤、翁秀鸞上開行為，應屬正當防衛之手段云云（本院卷第20至22-1頁、本院卷第115 頁正反面）。

惟查：⑴按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨可資參照）。

又按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號及99年度台上字第8234判決意旨可資參照）。

是正當防衛必基於得評價為「不法行為」之侵害所為，且本於保護自己或他人之權利或利益所出於不得已而無過當之行為，而正當防衛之不法侵害必須是「現在」。

所謂「現在」侵害係指直接來臨，正在進行或仍在持續中之侵害。

如侵害事實業已終結或尚未發生，均無主張正當防衛之可言。

⑵關於被告蘇予彤部分：由現場監視器錄影畫面觀之（畫面時間：17時41分58秒至同時42分01秒），堪認案發當日鄭瑞香與蘇予彤發生口角後，鄭瑞香右手向前揮，但是沒有揮到蘇予彤，蘇予彤似遭鄭瑞香手推胸腹部而往後退一步，蘇予彤又快速站穩。

蘇予彤向前靠近鄭瑞香，並以左手推鄭瑞香約2 下，鄭瑞香向後倒退，在此過程中鄭瑞香並無攻擊蘇予彤之動作，而蘇予彤之左手復向前揮向鄭瑞香頭臉部，鄭瑞香身體往後退，鄭瑞香乃將其手上持有之塑膠袋內裝物品從右肩朝被告蘇予彤方向揮去但揮空等情，事證已如前述。

準此，在被告蘇予彤與鄭瑞香上開衝突過程中，尚難認鄭瑞香有手抓蘇予彤之臉部及手部之行為，且蘇予彤以左手揮向鄭瑞香臉部時，鄭瑞香手推被告蘇予彤胸腹部之現實不法侵害行為已經結束、鄭瑞香手持塑膠袋內裝物品朝被告蘇予彤揮去之行為尚未發生，換言之，被告蘇予彤彼時欲防衛自己身體之情狀並不存在，是此段被告蘇予彤手揮鄭瑞香臉部之行為，本即有傷害之犯意，而非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，屬為對已過去侵害所為之報復行為，自不得主張正當防衛。

⑶關於被告翁秀鸞部分：觀諸現場監視器錄影畫面（17時42分02秒至同時42分08秒），可知鄭瑞香以兩手高舉手中所持有以塑膠袋裝之物品至右肩，朝蘇予彤方向揮去但揮空。

然鄭瑞香揮空後，翁秀鸞則伸出手推鄭瑞香身體左側，鄭瑞香往牆邊倒去並坐倒在地，事證已如前述。

準此，當鄭瑞香持塑膠袋裝之物品朝蘇予彤揮去但揮空時，該現實不法侵害行為已經結束，難認為告訴人鄭瑞香對被告蘇予彤、翁秀鸞客觀上有何現在不法之侵害存在，被告翁秀鸞欲防衛蘇予彤及自己身體之情狀已不存在，是此部分被告翁秀鸞手推鄭瑞香身體左側之行為，本即有傷害之不確定故意，則被告翁秀鸞上開傷害告訴人鄭瑞香之行為，既非針對現在不法侵害而防衛自己或他人權利之行為，自難認為符合正當防衛之要件。

⑷另鄭瑞香遭被告翁秀鸞推倒在地後，雖有拿起路邊花盆砸向被告蘇予彤、翁秀鸞2 人之行為（詳後述），然此行為均在被告蘇予彤手揮鄭瑞香臉部、被告翁秀鸞手推鄭瑞香身體行為之後，是鄭瑞香前開拿花盆砸向被告蘇予彤、翁秀鸞之行為，對渠等而言並非現在不法之侵害，依前開說明意旨，既然客觀上鄭瑞香對被告蘇予彤、翁秀鸞並無現在不法侵害之行為，被告蘇予彤、翁秀鸞之前開行為自難認該當正當防衛之要件。

⑸綜上，被告翁秀鸞及辯護人上開辯解，均難認可採。

⒍綜上所述，被告蘇予彤、翁秀鸞前揭所辯，無非係事後卸責之詞，委不足採。

本案事證明確，被告蘇予彤、翁秀鸞上開犯行洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪及駁回上訴之理由：

（一）核被告蘇予彤、翁秀鸞所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

（二）原審認為被告蘇予彤、翁秀鸞事證明確，依刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告翁秀鸞前未因故意犯罪而受有期徒刑以上受刑之宣告，被告蘇予彤則於77年間曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，被告翁秀鸞之素行良好，被告蘇予彤之素行則尚可；

渠等與被告鄭瑞香為鄰居關係，遇有糾紛，本應依理性平和之方式解決問題，竟僅因細故發生口角爭執，並進而演變為肢體衝突，因而分別致被告鄭瑞香受有前開傷害，倖傷勢尚非嚴重；

被告蘇予彤、翁秀鸞犯後坦認事實經過，惟否認有傷害被告鄭瑞香之犯意，且迄今未與被告鄭瑞香達成和解或賠償其損害，兼衡被告蘇予彤、翁秀鸞犯罪之動機係因與被告鄭瑞香發生口角糾紛及肢體衝突，而被告翁秀鸞為國小畢業之智識程度，擔任保姆工作，月收入約為1 萬5,000 元之家庭生活經濟狀況，被告蘇予彤則為高職畢業之智識程度，擔任美髮造型師，月收入約為2 至3 萬元之家庭生活經濟狀況等一切情狀，就被告蘇予彤、翁秀鸞前開犯行，分別量處拘役20日、22日，併均諭知易科罰金之折算標準。

經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。

被告蘇予彤、翁秀鸞上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當云云，惟被告蘇予彤、翁秀鸞2 人否認犯行所指摘各節，均經本院詳予論述如何憑以認定事實之理由及對被告辯解不採納之理由。

是被告蘇予彤、翁秀鸞之上訴，為無理由，應予駁回。

乙、無罪部分（被告鄭瑞香部分）：

一、公訴意旨略以：104 年11月2 日下午5 時30分許，被告蘇予彤與鄭瑞香在前開公寓樓下因故發生口角及肢體衝突，被告鄭瑞香遭被告蘇予彤向後推後，因心有未甘，即基於傷害犯意，以手中所持塑膠袋裝之不詳物品朝被告翁秀鸞身上甩打一下，擊中被告翁秀鸞之雙膝，致被告翁秀鸞受有右膝紅腫7x3 公分、左膝紅腫4x4 公分、皮下瘀血4x4 公分等傷害。

因認被告鄭瑞香此部分所為，係涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163 號判決、76年度台上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照。

又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。

因此，被害人就被害經過之指述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據（最高法院52年台上字第1300號判例、81年度台上字第3539號判決、95年度台上字第6017號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告鄭瑞香涉有上開罪嫌，無非係以告訴人即被告翁秀鸞於警詢及偵查中之指訴、被告鄭瑞香於警詢及偵查中之陳述、被告翁秀鸞提出之陽明醫院104 年11月3 日診斷證明書及傷勢照片、現場監視器錄影畫面檔案等資料為其論據。

訊據被告鄭瑞香固坦承有與被告蘇予彤、翁秀鸞於前開時、地發生口角爭執及肢體衝突等情，惟堅決否認有何傷害翁秀鸞之犯行，辯稱：伊沒有拿塑膠袋裝不詳物品朝翁秀鸞甩打，且塑膠袋內裝的是A 菜，當時伊緊張拿塑膠袋亂揮，沒有打到蘇予彤，也沒有打到翁秀鸞云云（本院卷第54頁、第114 頁）。

辯護意旨稱：依檢察官、原審及本院勘驗現場監視檔案3 次，可知鄭瑞香手持塑膠袋甩打之動作並沒有打到翁秀鸞之膝蓋。

且鄭瑞香砸花盆，依本院勘驗筆錄記載，花盆掉下來，沒有砸到翁秀鸞等語（見本院卷第114頁反面至第115頁）。

四、經查：

（一）104 年11月2 日下午5 時41分許，被告蘇予彤、翁秀鸞與被告鄭瑞香在前開公寓樓下因故發生口角糾紛及肢體衝突等情，事證已如前述。

而被告翁秀鸞於104 年11月3 日前往臺北市立聯合醫院陽明院區驗傷，並經診斷受有右膝紅腫7x3 公分、左膝紅腫4x4 公分、皮下瘀血4x4 公分等傷害，此有臺北市立聯合醫院陽明院區104 年11月3 日診斷證明書及傷勢照片（偵卷第19頁、第22頁至第23頁）在卷可憑，固堪認被告翁秀鸞於前往醫院驗傷時，確實受有上開傷害，然成傷之原因多端，僅由被告翁秀鸞所受傷勢之客觀態樣以觀，實無從逕予判斷受傷原因為何。

（二）告訴人即被告翁秀鸞於偵審中指訴有前後不一之瑕疵：⒈告訴人翁秀鸞先於警詢時指稱：當天伊及蘇予彤與鄭瑞香發生口角後，鄭瑞香就隨手拿了1 個路邊的花盆往伊的膝蓋打，導致我受傷云云（偵卷第15頁背面）；

復於偵查中指稱：鄭瑞香先手拿花盆往伊的身體甩過來，打到伊的右膝蓋及左膝，右膝比較嚴重，左膝比較不嚴重。

後來因為伊腳痛，伊就用手撥鄭瑞香，鄭瑞香就往後退倒坐在花盆上，後來又起身，又用另一個花盆朝伊的身體丟過來，伊就跳走，所以沒有打到；

鄭瑞香係先打蘇予彤，蘇予彤把她撥開後，她起身，才用花盆甩伊，伊才撥她云云（偵卷第52頁至第53頁）。

依告訴人翁秀鸞上開警詢、偵訊中之指訴，係指稱係鄭瑞香持花盆甩到其膝蓋受傷，鄭瑞香之後以另一個花盆丟過來時，其跳走並未打到。

⒉告訴人翁秀鸞復於原審審理中證稱：當天鄭瑞香是將路旁的花盆拿起來甩過來，然後甩到伊的腳，當時伊比較靠近鄭瑞香，蘇予彤在伊後面。

鄭瑞香甩到我的畫面，就是錄影畫面時間17時42分12秒至13秒間的畫面，在此之前當天被告鄭瑞香的行為並沒有讓我受傷等語（原審卷第29頁）；

於本院審理時指稱：「（請再確認在畫面當中，鄭瑞香何時攻擊你？）鄭瑞香坐在花盆上，她把花盆拿起來砸，我就是被花盆砸受傷的. . . . 」、「（為何你會受傷？）就是鄭瑞香砸花盆，花盆碎片跳上來，我就受傷了」等語（見本院卷第77頁、第114 頁反面）。

依告訴人翁秀鸞上開於原審、本院之指訴，係指稱鄭瑞香拿路旁的花盆砸過來，花盆碎片跳上來致其受傷，在此之前鄭瑞香之行為並未讓其受傷。

⒊經互核比對告訴人翁秀鸞上開偵審中指訴之結果，其就發當日係在何時間點、如何遭被告鄭瑞香攻擊成傷，偵查與審理中所述已有前後不一，其指訴自有瑕疵。

（三）關於被告鄭瑞香以手中塑膠袋物品甩打時，是否揮打到被告翁秀鸞乙情，經本院勘驗現場監視器錄影畫面結果：錄影畫面時間17時42分04秒，被告鄭瑞香以雙手高舉之物品後，朝下向被告蘇予彤打去但揮空等情，有前開本院勘驗筆錄及擷取照片在卷可憑（見本院卷第76頁反面、原審卷第53至54頁）。

是由上開現場監視器錄影畫面，尚難認被告鄭瑞香持手中塑膠袋朝被告蘇予彤揮打時，有揮打到告訴人翁秀鸞並致其受有前開雙膝之傷勢。

（四）另原審蒞庭檢察官雖復以：被告鄭瑞香持花盆砸傷被告翁秀鸞云云（原審卷第30頁）。

惟經本院勘驗現場監視器錄影畫面結果：錄影畫面時間17時42分12秒至17時42分14秒，鄭瑞香將手上盆栽甩向蘇予彤、翁秀鸞二人，盆栽落地破裂並未打到蘇予彤、翁秀鸞二人，亦無碎片有波及到翁秀鸞或蘇予彤，而且當場翁秀鸞與蘇予彤身體並沒有任何被花盆碎片砸到的反應等情，有前開本院勘驗筆錄及擷取照片在卷可憑（見本院卷第76頁反面、第77頁反面、原審卷第59至60頁）。

準此，被告鄭瑞香雖有以花盆甩向告訴人翁秀鸞之動作，然依上開現場監視錄影畫面，尚難認被告鄭瑞香甩出花盆後，該花盆或破裂之碎片有打到告訴人翁秀鸞雙膝，致其受有前開傷勢之情形。

（五）至錄影畫面時間17：42：23秒，被告翁秀鸞於離去時，雖有手摸其右膝蓋上方之動作，有前開本院勘驗筆錄及附件擷取照片在卷可憑（見本院卷第77頁反面、原審卷第62頁下方照片），且被告翁秀鸞於當日17時42分22秒許返家時，在樓梯間亦對蘇予彤稱：「她把我孝黑青」（台語）等語，此有臺灣士林地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄、本院勘驗筆錄在卷可憑（偵卷第54頁、本卷第78頁正反面）。

告訴人翁秀鸞據此主張案發時有因被告鄭瑞香之攻擊行為而受傷，並提出其住處巷子、樓梯間、門口之照片為證（見本院卷第64頁、第94至95頁照片）。

惟被告翁秀鸞所指述遭被告鄭瑞香攻擊受傷之情節，既有前開前後不一瑕疵，且依前開現場監視錄影畫面，亦難認被告鄭瑞香確有傷害翁秀鸞之行為，自無從僅以上開被告翁秀鸞案發後之反應，即遽認被告鄭瑞香確有傷害翁秀鸞。

另翁秀鸞所提出住處巷子、樓梯間、門口之照片，僅能證明該處現場狀況，但無從推認案發時之實際經過。

是上開監視錄影畫面及照片，尚難資為不利於被告鄭瑞香之認定。

五、綜上所述，本案告訴人翁秀鸞於偵審中不利於被告鄭瑞香之指述，有前開前後不一之瑕疵，且由現場監視器錄影畫面以觀，亦難認告訴人翁秀鸞確有遭被告鄭瑞香持裝在塑膠袋之物品或花盆甩打、丟砸成傷，亦不足為告訴人翁秀鸞指述之補強證據，本件依檢察官所提出之證據方法，均尚未於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告鄭瑞香有檢察官所指犯行為真實之程度，無從使本院形成被告犯上開犯行之有罪心證。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告鄭瑞香涉有前開犯行，既不能證明被告鄭瑞香犯罪，依「罪證有疑，利於被告」原則，自應為被告無罪之諭知。

原審經調查審理後，因認事證不足以證明被告鄭瑞香犯罪，而判決被告無罪，經核並無不合。

六、檢察官上訴意旨略以：本件被害人翁秀鸞受有雙膝有傷痕，此有臺北市立聯合醫院陽明院區驗傷診斷證明書乙紙及受傷照片在卷可稽。

再者，依現場監視器所拍攝檔案內容，可以清楚發現，被告鄭瑞香、蘇予彤、翁秀鸞3 人，在臺北市士林區大東路92巷口處發生肢體衝突時，衝突過程中，被告鄭瑞香高舉手中不詳物品用力欲揮打被告蘇予彤時，亦同時揮打到被害人翁秀鸞大腿雙膝部分，而鄭瑞香手中所持有不詳物品，因揮擊到被害人翁秀鸞之大腿後，有明顯反作力之反彈現象，此有路口監視器拍攝光碟片及勘驗筆錄在卷可憑，核與被害人翁秀鸞於105 年2 月2 日於本署偵查中證述：「當天我兒子跟鄭瑞香為了水塔跟我兒子起爭執時，鄭瑞香先手拿花盆往我的身體甩過來，打到我的右膝蓋及左膝，右膝比較嚴重，左膝比較不嚴重。

後來因為我的腳痛，我就用手撥鄭瑞香，鄭瑞香就往後退跌倒坐在花盆上，後來又起身，又用另一個花盆朝我的身體丟過來，我就跳走，所以沒有打到。」

等情相符，足見被害人翁秀鸞於本署偵查中即明確指認遭被告鄭瑞香以手持花盒甩擊時打傷。

然因於法院審理作證時，法院勘驗時，被告鄭瑞香手中所持物品記載為不詳物品，與第二次被告鄭瑞香丟擲之花盆認定為兩種不同物品，而非如本署偵查中所認定之二次被告鄭瑞香所持之物均係花盆，是故被害人翁秀鸞始會於法院審理時堅決指認係遭被告鄭瑞香以花盆打傷等語。

是故自難以被害人翁秀鸞所指訴案發當日遭被告鄭瑞香攻擊成傷之前後証述不一，而認被害人翁秀鸞所為指訴有瑕疵云云。

惟查，觀之現場監視錄影畫面（畫面時間：17時42分04秒），可知被告鄭瑞香以手高舉塑膠袋裝之物品從右肩朝蘇予彤方向揮去但揮空等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第76頁反面），而原審勘驗此段錄影結果雖認被告鄭瑞香以手將高舉之物品用力向蘇予彤打去，揮到蘇予彤的左手臂（見原審卷第26頁之原審勘驗筆錄），但亦未見揮到告訴人翁秀鸞雙膝之情形；

又檢察官偵查中當庭勘驗現場監視錄影畫面（畫面時間：17時41分55秒至42分10秒間），認過程中並沒有發現鄭瑞香有用花盆甩到翁秀鸞膝蓋的畫面，只有看到鄭瑞香以手上塑膠袋裝的青菜往翁秀鸞的身體甩過去的動作等語（見偵卷第53頁），亦未認被告鄭瑞香持塑膠袋裝之物品有甩到翁秀鸞雙膝之情形。

準此，依前開偵審中勘驗現場監視錄影畫面之結果，均無從認被告鄭瑞香有檢察官上訴意旨所稱「高舉手中不詳物品用力欲揮打被告蘇予彤時，亦同時揮打到被害人翁秀鸞大腿雙膝部分，而鄭瑞香手中所持有不詳物品，因揮擊到被害人翁秀鸞之大腿後，有明顯反作力之反彈現象」之情形。

又觀之前揭告訴人翁秀鸞於偵查及審理時之指訴，告訴人翁秀鸞均指稱被告鄭瑞香所用以攻擊之物品係「花盆」，惟對於雙膝傷勢係如何造成乙節，翁秀鸞於偵查中係證稱遭鄭瑞香持花盆甩打受傷（即錄影畫面時間：17時42分04秒），於審理中則稱係鄭瑞香向其砸花盆，遭碎片擊中受傷（即錄影畫面時間：17時42分12秒至17時42分14秒），兩者所述傷害行為之時間點、方式均顯然迥異，其指訴自有瑕疵。

是檢察官此部分上訴意旨，亦難認可採。

綜上，檢察官上訴指摘原審判決違誤，依上開說明，認無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠
法 官 張江澤
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日