臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,2620,20170516,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2620號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 賴正裕
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院105 年度審易字第2067號，中華民國105 年11月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第8930號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

賴正裕犯如附表所示之侵入住宅竊盜參罪，均累犯，各處刑及沒收如附表編號1 至3 所載。

徒刑部分應執行有期徒刑拾月。

事 實

一、賴正裕前：㈠因強盜案件，經臺灣新北地方法院以91年度訴字第1532號判決判處有期徒刑7 月確定；

復因妨害性自主等案件，經本院以91年度上訴字第769 號判決各判處有期徒刑8 年6 月、1 年2 月、8 月，並經最高法院以91年度台上字第5073號判決駁回上訴確定；

又因妨害自由案件，經本院以91年度上訴字第1346號判決駁回上訴維持原判決判處有期徒刑10月確定；

上開數案，嗣經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第3839號裁定就部分得減刑之罪減刑，再合併定應執行刑為有期徒刑9 年7 月確定，於民國91年8 月9 日入監執行，於98年10月29日假釋出獄。

㈡於上揭假釋期間內，復因妨害自由（下稱甲案）及竊盜（下稱乙案）案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第1890號判決各判處有期徒刑4 月（甲案）、3 月（乙案）確定；

又因竊盜案件（下稱丙案），經同院以99年度易字第3104號判決判處有期徒刑7 月確定，上開甲、乙、丙案，再經同院以100 年度聲字第2076號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年確定；

上揭㈠撤銷假釋後所餘殘刑1 年2 月3 日部分，於101 年5 月25日執行完畢（於本案構成累犯（此部分原判決認定有誤，詳後述）；

另前開㈡之執行刑有期徒刑1 年部分，則接續於上開殘刑執行之後，於102 年8 月5 日執行完畢。

又因偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑3 月確定，並經同院裁定與上揭甲、乙、丙案之宣告刑定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，於103 年5 月22日執行完畢（扣除前開已執畢之1 年徒刑，於本案均構成累犯）。

詎其不知悔改，於105 年1 月7 日下午1時許，騎乘000-000號重型機車，行經臺北市○○區○○○路00號大樓住宅前時，適見該處大門未關，認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，自大門進入大樓內供各住戶出入通行之樓梯間，分別為下列犯行（共計三次）：㈠先沿樓梯間上至該大樓5樓，徒手竊取該樓住戶魏國芬所有擺放在門外鞋櫃內之愛迪達牌球鞋及ON牌運動鞋各1雙。

㈡復沿樓梯間下至該大樓4樓，徒手竊取該樓住戶梁家榮管領擺放門外鞋櫃內之AS CIS牌女用運動慢跑鞋1雙。

㈢再沿樓梯間下至該大樓2樓，徒手竊取該樓之住戶PURI NITIN RAI（印度籍）管領擺放門外鞋櫃內之ASCIS TINGER牌運動鞋3雙（男鞋2雙、女鞋1雙）及高筒皮鞋1雙，並於得手後隨即騎車逃離現場。

嗣經警調閱上開住宅附近之監視錄影器後循線查知上情。

三、案經PURI NITIN RAI訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：㈠本判決以下所引用認定犯罪事實之供述證據，檢察官及被告賴正裕於本院審理中均同意有證據能力（見本院卷第40頁反面、第41頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。

㈡至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告賴正裕於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白認罪在案，核與證人即告訴人PURI NITIN RAI、證人即被害人梁家榮、魏國芬於警詢之證述情節相符，並有失竊現場監視器翻拍畫面照片12張、CVM-968號普通重型機車車輛詳細資料報表附卷可佐（見偵卷第19至25頁），足認被告上開自白與事實相符。

據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：㈠按「刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，其所謂『住宅』，乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之。

至公寓樓下之『樓梯間』，雖僅供各住戶出入通行，然就公寓之整體而言，該樓梯間為該公寓之一部分，而與該公寓有密切不可分之關係，故侵入公寓樓下之樓梯間竊盜，難謂無同時妨害居住安全之情形，自應成立刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜罪」（最高法院著有76年台上字第2972號判例參照）。

本件被告係進入案發地點之大樓樓梯間內，竊取住戶擺放在門外鞋櫃內之鞋子，顯已妨害大樓住戶之居住安全，被告所為自屬侵入住宅竊盜。

核被告3 次行竊所為，均係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。

㈡按刑法上所稱之接續犯，係指行為人之數行為，於同一時、地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，認為在時間差距上實難以強行分開，而以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以刑法評價，較為合理之情形。

反之，如數行為之時間差距，既清楚可分，且各行為之獨立性亦強，即非可認為接續犯，而應以數罪併罰論擬之（最高法院104 年度台上字第1684號判決意旨參照）。

查被告雖係利用同一機會，於密接時間，在同一大樓內，先後行竊，然係在不同樓層行竊，犯案地點並非不可分割，所竊得之鞋子又分屬上開被害人所有或管領，在刑法評價上各具獨立性，並非一個行為之接續動作，顯係基於不同犯意而分別為之，核無接續犯之適用，應予分論併罰。

檢察官認係接續犯，惟被告3 次行竊，侵害不同之被害人法益，並非持續侵害同一個被害人法益，容有未洽。

㈢累犯之適用：查被告有事實欄一所載之前科紀錄及執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷足稽，其於科刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、撤銷改判之理由： 原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依同時修正之刑法第2條第2項規定：沒收適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，是本件應適用修正後刑法第38條等關於沒收之規定甚明。

而參酌本次刑法修正，關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1 ：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；

另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。

另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」得不宣告或酌減之。

由是可知，雖沒收原為從刑之一，惟沒收新法已確立沒收乃兼具一般預防效果之保安處分性質及剝奪不法利得之類似不當得利之衡平措施性質，係刑罰與保安處分以外具獨立性之法律效果。

從而，沒收新法區分沒收標的之不同而異其性質，對違禁物、專科沒收之物、犯罪所生之物、供犯罪所用及預備犯罪之物等之沒收，係基於一般預防之保安處分性質之觀點而立論，其沒收著重在避免危害社會或再供作犯罪使用；

而犯罪不法利得之沒收則植基於類似不當得利之衡平措施性質之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，故除沒收不法利得外，倘有沒收不能或不宜時，則替代以追徵價額之執行措施，以杜絕犯罪之誘因。

不過，要辨明者，追徵為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之。

是關於沒收物之追徵價額究為若干，應屬刑事執行程序應決事項，法院於裁判主文中諭知沒收及追徵即已足，並無諭知追徵之價額若干之必要。

是原審因被告犯罪所得之原物並未扣案，而逕行認定犯罪所得之價額，尚有未洽。

檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由。

㈡被告上揭撤銷假釋後所餘殘刑1 年2 月3 日，於101 年5 月25日已執行完畢，而原審誤認該殘刑係與其他案件接續執行，直至103 年5 月22日縮刑期滿方執行完畢，其認定被告適用累犯之執行完畢日期，亦有違誤。

本件原審既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

四、量刑及沒收：㈠審酌被告前有多次財產犯罪紀錄，卻未能醒悟，仍不思以正途，竊取他人財物，顯乏尊重他人財產權之觀念，且以侵入他人住宅做為行竊手段，不僅直接造成各被害人之財產損失，並已影響案發大樓整體住戶之居住安寧，對社會治安造成較重危害，迄今亦尚未與各被害人達成和解，兼衡尚知坦承犯行，3 次竊得之財物價值均甚有限，及其年齡智識、社會經驗與其他一切情狀，另斟酌被告在案發地點大樓，接連為3 次竊鞋犯行，在事實上係利用同一個犯罪機會，在不同樓層陸續實施，在整體犯罪過程中，彼此相關，在法律上，該3 罪同係因侵入住宅犯罪，而具有相同之加重處罰條件，故宜酌定較輕之執行刑，以避免在刑罰上過度評價，分別量處如附表編號1 至3 所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑10月。

㈡按本件被告犯罪所得之沒收，即應逕行適用前述修正後刑法沒收專章之規定，不生比較新舊法或特別法之問題，已如前述。

查被告分別於上開大樓內之5 樓、4 樓、3 樓竊得持有之愛迪達牌球鞋1 雙、ON牌運動鞋1 雙、ASCIS 牌女用運動慢跑鞋1 雙、ASCIS TINGER牌運動鞋共3 雙（男鞋2 雙、女鞋1 雙）、高筒皮鞋1 雙皆未扣案等情，業據被告供承在卷，均為其犯罪所得之物，復核無刑法第38條之2第2項所定「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，爰依刑法第38條之1第1項之規定，分別於其所犯之罪名項下宣告沒收之；

又如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，自應依同法第38條之1第3項規定，均追徵其價額。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第321條第1項第1款、第47條第1項，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第十一庭審判長 法 官 楊力進
法 官 許宗和
法 官 蘇揚旭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林立柏
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條文：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。

附表
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│編號│所為犯行│所犯罪名、宣告刑及沒收                              │
├──┼────┼──────────────────────────┤
│ 1  │事實欄  │賴正裕犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案│
│    │一、㈠  │之犯罪所得愛迪達牌球鞋、ON牌運動鞋各壹雙，均沒收之；│
│    │        │如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。│
├──┼────┼──────────────────────────┤
│ 2  │事實欄  │賴正裕犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案│
│    │一、㈡  │之犯罪所得ASCIS 牌女用運動慢跑鞋壹雙沒收之；如全部或│
│    │        │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。          │
├──┼────┼──────────────────────────┤
│ 3  │事實欄  │賴正裕犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案│
│    │一、㈢  │之犯罪所得ASCIS TINGER牌運動鞋參雙、高筒皮鞋壹雙，均│
│    │        │沒收之；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵│
│    │        │其價額。                                            │
└──┴────┴──────────────────────────┘