臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,402,20160622,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第402號
上 訴 人
即 被 告 何駿銘
上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣士林地方法院104 年度易緝字第46號，中華民國105 年1 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102 年度偵字第11441 號、102 年度偵緝字第847 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於業務侵占部分撤銷。

何駿銘犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴（普通侵占部分）駁回。

第二項撤銷改判與第三項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、何駿銘自民國101 年11月起，受僱於址設臺北市○○區○○街000 號之鼎翼顧問社（獨資商號，負責人謝紫晴），平日負責與客戶接洽人力派遣事宜及管理派遣工人，復自102 年5 月8 日起，負責向客戶收取費用暨自收取之費用中，發放薪資予派遣員工，並將剩餘金額繳回公司，為從事業務之人。

何駿銘基於意圖為自己不法所有之單一決意，自102 年5月8 日至同月30日止，於向附表所示客戶收取費用，並自其中發放薪資予派遣員工後，逕將附表所示應繳回金額，以易持有為所有之意思，接續侵占入己，而未繳回公司，侵占金額合計新臺幣（下同) 43,775元（起訴書附表編號2 之日期欄應為102 年5 月9 日至同月「30日」，誤載為「31日」）。

嗣經謝紫晴於102 年5 月30日晚間聯繫何駿銘未果，察覺有異，始悉上情。

二、何駿銘於102 年8 月2 日下午5 時許，在臺北市○○區○○路0 段000 號，向友人潘懋借得其所有CHERRY廠牌黑色手機1 支( 機身序號：000000000000000 ，內含0000000000門號SIM 卡1 張；

下稱手機) 後，持有而使用該手機。

嗣於同月中旬某日，潘懋向何駿銘請求返還前開借用之手機，何駿銘竟意圖為自己不法之所有，以變易持有為所有之意思，將該手機侵占入己，拒不返還潘懋。

三、案經鼎翼顧問社負責人謝紫晴及潘懋分別訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。

二、訊據上訴人即被告何駿銘就上開犯行坦承不諱，核與謝紫晴、謝和謙、王玉霖、潘懋等人之證述情節大致相符，並有派遣員工資料表、員工守則契約、侵占款項明細、派遣單據、臺灣大哥大門號資料查詢、簡訊畫面翻拍照片等在卷可憑（第9369號偵查卷第154 、155 頁；

第847 號偵查卷第100 至175 頁；

第11441 號偵查卷第43至70、99頁）。

足見被告任意性之自白與事實相符，應可採信。

本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。

三、論罪方面㈠按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之。

被告受僱於鼎翼顧問社，負責向客戶收取費用，及自收取之費用中，發放薪資予派遣員工，嗣將剩餘金額繳回公司，為從事業務之人；

其將業務上所持有如附表所示之剩餘金額，變易持有為所有之意而侵占入己，未繳回鼎翼顧問社，自係該當業務侵占罪。

㈡核被告所為，就事實一部分係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；

事實二部分係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪。

㈢又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。

被告就事實一部分自102 年5 月8 日至同月30日，多次將業務上持有之款項侵占入己，主觀上係基於同一業務侵占之目的及犯意，運用相同之手段，於密切接近時間及地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價而為接續犯，應論以一罪。

㈣被告所為業務侵占及普通侵占犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告前因妨害兵役治罪條例案件，經判處有期徒刑3 月確定，於98年5 月16日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可考；

其於上開有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應各加重其刑。

㈥按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。

倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。

被告因一時失慮而侵占業務上持有之財物，其所犯業務侵占罪之法定刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金」，因有前述累犯加重事由，縱對其科以最低刑度仍為有期徒刑7 月（不得易科罰金且不得易服社會勞動）。

本院審酌被告犯後已與鼎翼顧問社負責人謝紫晴調解成立，並已全數賠付完畢，有本院105 年度附民字第66號調解筆錄、公務電話查詢紀錄表在卷可參（本院卷第31、47頁），堪認被告犯後知所悔悟，並已盡力彌補損害；

參以其業務侵占款項為43,375元，金額非鉅，認被告業務侵占之犯罪情狀顯可憫恕，縱科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

四、結論㈠上訴駁回（普通侵占）部分原審以被告犯事實二之普通侵占犯行明確，適用刑法第335條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告向潘懋借用手機後，竟無視催討，不予返還而侵占入己，實非可取；

惟念其已坦承犯行，態度尚可，並已賠償潘懋之損失；

兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生損害、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日等語。

經核其認事用法，並無違誤，量刑亦無不當。

又被告已與潘懋以1 萬元達成和解，迄僅歸還5 千元，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可佐（本院卷第26、46頁）。

被告執其已全部賠償完畢，請求從輕量刑而提起上訴，核與卷內事證不符，尚難採信，此部分上訴，為無理由，應予駁回。

又原審於量刑時認定「被告已賠償潘懋之損失」，似有誤認被告已全數賠償完畢之情形。

惟被告確已與潘懋達成和解，並已賠付半數金額；

參以潘懋曾一度表示放棄民事賠償（原審卷第47頁），原審綜合相關情狀而量處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金，以1 千元折算1 日，量刑結論核無失出，仍應予以維持。

㈡撤銷改判（業務侵占）部分⒈原審就被告犯事實一所示業務侵占犯行而予論科，固非無見。

惟被告已如前述賠償鼎翼顧問社所受損害，原審未及審酌，容有未洽；

又此部分犯行有上述情輕法重、顯可憫恕之情形，原審未予斟酌此節，亦有未合。

被告上訴意旨略以：業務侵占部分已賠償完畢，請從輕量刑等語，為有理由，自應由本院就此部分撤銷改判。

⒉爰審酌被告正值青壯，不思以正當方式賺取財物，受僱於鼎翼顧問社，未忠實履行職務責任，反昧於貪念，圖一己之私，利用職務之便而侵占款項，法治觀念容有偏差；

被告犯後坦承罪行，並已賠償鼎翼顧問社之損害，態度尚稱良好；

兼衡其品行、犯罪動機、目的、手段、所生損害、生活狀況、智識程度等一切情狀，就業務侵占部分量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

再與前述上訴駁回部分之原審宣告刑，定其應執行刑如主文第4項所示，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
刑事第八庭審判長法 官 陳世宗
法 官 孫惠琳
法 官 楊皓清
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李文傑
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條
（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。

附表
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│編號│  客戶名稱  │應繳回金額（單位：新臺幣）  │
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│ 1  │徐國雄      │3,600 元                    │
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│ 2  │義氣工程行  │16,600元                    │
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│ 3  │同鑫公司    │10,525元                    │
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│ 4  │勤讚公司    │4,300 元                    │
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│ 5  │其他業主    │8,750 元                    │
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│業務侵占金額合計43,775元                        │
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