臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,649,20160622,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第649號
上 訴 人
即 被 告 魏偉丞
上列上訴人即被告因背信案件，不服臺灣桃園地方法院103年度易字第941號，中華民國105年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵續字第395號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、魏偉丞與真實姓名年籍不詳綽號「錢志成」之成年男子，受黃曾麗雲之委託處理催討鄭舜先前積欠黃曾麗雲之債務，黃曾麗雲即於民國98年間某日，在桃園縣八德市（現改制為桃園市八德區）住處，先行預付魏偉丞新臺幣（下同）6萬元作為報酬，並提供鄭舜所簽發總額88萬6,000元之本票共6紙（本票之發票日、票面金額均與如附表所示之偽造本票相同）予魏偉丞等人，以供追討欠款。

魏偉丞、「錢志成」與另2真實姓名年籍不詳之成年男子，於98年間某日，持上開本票前往桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區）國際路上向鄭舜催收欠款，並因此得款20萬元。

魏偉丞與「錢志成」旋共同基於為自己不法所有意圖之侵占犯意聯絡，在鄭舜央求之下，未經黃曾麗雲之同意，於鄭舜尚未完全清償前即擅自將上開6紙本票全數返還鄭舜，且明知鄭舜所支付上開20萬款項應屬黃曾麗雲所有，竟未將該20萬元交付黃曾麗雲，而變易持有為所有之意共同侵占該20萬元並加以朋分。

嗣因黃曾麗雲遲未取得款項，要求魏偉丞返還上開本票，魏偉丞遂偽造如附表所示本票並透過不知情之真實姓名年籍不詳綽號「文哥」之成年男子轉交黃曾麗雲之弟曾榮文，曾榮文再將該等偽造本票交付黃曾麗雲【魏偉丞所涉偽造有價證券犯行業經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以101年度審訴字第108號判決判處有期徒刑1年10月確定】，黃曾麗雲繼持之向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請取得99年度司促字第34126號支付命令，且由桃園地院將該支付命令送達鄭舜，經鄭舜向臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）對黃曾麗雲提出偽造有價證券告訴，桃園地檢署檢察官再將扣案如附表所示本票送請指紋鑑定後，始悉上情。

二、案經黃曾麗雲訴由桃園地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本判決認定上訴人即被告（下稱被告）魏偉丞犯罪事實所援引被告以外之人之供述證據、非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告於原審準備程序中稱對於起訴書所引證據均同意有證據能力等語（見原審審易字卷第17頁正反面），被告、檢察官於本院準備程序、審理中亦未爭執該等證據之證據能力，本院審酌此等供述證據作成時、非供述證據取得時之外部情況，自形式上觀察並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判程序中逐一提示予檢察官、被告表示意見，以之為本案證據應屬適當，依前開規定及刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

(一)訊據被告對於其與「錢志成」等人曾自證人鄭舜處取得20萬元款項，且其有從中分得款項之事實坦承在卷，然矢口否認有何侵占犯行，辯稱：20萬元款項是4個人分，其忘記其實際分到多少了，而且委託書是「錢志成」與告訴人簽的，本票也不是其交付給鄭舜的云云。

(二)經查：1.上揭事實，有下列證人之證述在卷可考：(1)證人即告訴人黃曾麗雲於另案偽造有價證券案件偵查中 稱：當初跟「阿偉」聯絡都是「阿偉」打電話給我的等 語（見100年度他字第4230號卷第9頁）；

於本案偵查中 證稱：是我弟弟曾榮文介紹被告，說可以找被告幫我催 收債務，98、99年間，被告到我家門口來找我，我跟被 告說鄭舜欠我錢都不還我，委託被告處理債務時，被告 向我收6萬元處理費，我沒有同意被告使用討債取回的錢 ，後來因為被告催款未果，向我說需要本票正本，所以 我就交給被告本票正本6張，金額共88萬6,000元，被告 一毛錢都沒有將鄭舜清償之款項交還給我等語（見102年 度他字第1538號卷第36至37頁、102年度偵續字第395號 卷第19至20頁）；

又於原審審理時結證稱：我問我弟弟 有沒有人可以跟鄭舜要債，曾榮文帶被告到家裡，我將 本票交給被告，我委託被告處理債務時，有拿6萬元給被 告本人。

當初我叫我弟弟去找朋友幫我討債，我弟弟可 能有認識「錢仔」，「錢仔」可能去找被告，我都是跟 被告接觸等語（見原審易字卷第32至34頁）。

(2)證人曾榮文於上開偽造有價證券案件偵查中證稱：「阿 偉」是我朋友介紹給我，我再介紹給我姊姊（即告訴人 ）催討債務的，我找我錢姓朋友去找「阿偉」，我姊姊 親自把要催討的6張本票交給「阿偉」等語（見100年度 他字第4230號卷第8頁反面）。

(3)證人鄭舜於渠提告黃曾麗雲偽造有價證券案件偵查中陳 稱：我開立6張本票給黃曾麗雲，時間約在98年9月間， 後來黃曾麗雲找討債公司持上開6張本票向我討債，我就 還錢給討債公司的人，並且收回6張本票將之撕毀等語（ 見100年度他字第1779號卷第3頁，附於100年度偵字第30 599號卷內）；

於本案偵查中證稱：被告有到我店裡，他 們一次來都是4、5個人，被告持黃曾麗雲簽立之委託書 追討債務時，我找朋友拿錢去還，後來被告親自把本票 拿給我，被告拿本票給我時還跟我拿2、3萬元，但我朋 友到底拿多少錢給被告，我無法確定等語（見102年度他 字第1538號卷第40至41、49頁）；

於原審審理時亦結證 稱：我於偵查時稱被告有到過我店裡屬實，我給他們錢 ，他們就把本票給我，其中6張發票人為我的本票，被告 確定也有去，我還錢給被告等人後，被告等人就沒有再 來找我討債等語（見原審易字卷第36頁反面至第38頁） 。

觀諸上開3證人所證被告受告訴人委託向證人鄭舜催討債務，告訴人並交付6紙本票正本予被告，證人鄭舜交錢給被告等人後，被告等人即返還上開6紙本票正本等情，互核相符，足證被告受告訴人委託向證人鄭舜催討債務，並從證人鄭舜處取得金錢，且未經告訴人同意即返還上開本票正本予證人鄭舜，事後亦未將所收取之金錢交予告訴人甚明。

2.參諸被告於上開偽造有價證券案件偵查中亦坦稱：本票是我所偽造。

因為我的好朋友「錢志成」找我一起去幫委託人黃曾麗雲向鄭舜收這6張本票票款共83萬元，但鄭舜只拿出幾萬元，正確金額忘記了，鄭舜一直拜託，說他事後一定會再籌錢還餘額，所以我們就先還鄭舜本票6紙，但鄭舜事後並沒有依約返還餘款，也不把先前本票再還給我們，我們對黃曾麗雲沒有交待，只好偽造本票6紙，「錢志成」不知道我偽造本票這件事。

卷附委託書是當初黃曾麗雲委託討債的委託書。

不是「阿偉」，應該是「阿魏」，黃曾麗雲跟她弟弟都是這樣稱呼我，因為讀音相近，所以誤認為是「阿偉」等語（見100年度他字第4230號卷第22至24頁）；

於上開偽造有價證券案件準備程序、審理時均供稱：當時我有與黃曾麗雲約好，如果我們幫她追討債務，會得到3成的報酬，這3成還沒有拿到，但黃曾麗雲有預先給我工資前後大約10萬元，而鄭舜叫我給他一點時間去處理，有拿20萬元給我們，我們所拿到的錢一共有4個人去均分等語（見101年度審訴字第108號卷第10頁反面、第25頁反面）；

於本案偵查中供稱：我忘記拿多少錢，我朋友找我一起去討債，前面有先拿處理費數萬元，告訴人有跟我朋友說64分帳，我們可取得百分之40；

我有去向鄭舜收取債務，是告訴人弟弟跟我聯絡，告訴人弟弟都是找我跟「錢志成」，鄭舜交付20萬元，當天去的人有4、5個人，我們就平分，後來告訴人找我要本票，確實只有跟鄭舜收20萬元等語在卷（見102年度他字第1538號卷第36至37、47至48頁），被告所為此等供述與前開證人所證亦大致相符。

此外，復有委託書影本在卷可佐（見100年度他字第1538號卷第4頁），綜上，被告與「錢志成」受告訴人委託向證人鄭舜催討債務，並從證人鄭舜處取得金錢，卻將所收取之金錢侵占入己加以朋分等事實，堪以認定。

3.再告訴人因遲未受清償而向被告索還本票正本，被告因而偽造如附表所示本票6紙，再交予告訴人之偽造有價證券犯行，業經士林地院以101年度審訴字第108號判決判處有期徒刑1年10月確定等情，有內政部警政署刑事警察局100年7月8日刑紋字第0000000000號鑑定書（見100年度他字第4230號卷第12至17頁）及士林地院101年度審訴字第108號刑事判決在卷可稽，足見被告之所以偽造如附表所示本票，乃因被告確受告訴人委託向證人鄭舜催討債務，然未將從證人鄭舜處所取得款項交予告訴人所致，否則被告何需偽造本票交予告訴人？況被告、「錢志成」既係共同犯有本案侵占犯行（依目前卷證不足以認定前開2真實姓名年籍不詳之成年男子與被告、「錢志成」有「侵占」之犯意聯絡或行為分擔），無論被告自其中實際分得之款項數額為何，亦無礙於被告涉犯本案犯行之認定，是被告前開所辯，均無從解免其涉犯本案侵占犯行之責，所辯難為有利於被告之認定。

(三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。另被告於本院審理時雖聲請傳喚證人錢志成到庭作證，然證人錢志成於原審審理中經合法傳喚、拘提均未到庭，於本院審理中經傳喚亦未到庭；

況本案上開犯罪事實，業經多名證人證述如前，事證已明，故無再予調查之必要，不予調查，附此敘明。

三、論罪科刑

(一)按為他人處理事務之人所為之侵占，為特殊之背信行為，故侵占罪成立時，雖其行為合於背信罪之構成要件，亦當論以侵占罪，而不應論以背信罪。

又刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，如果其違背任務係圖為自己不法之所有，已達於竊盜或侵占之程度，縱另有以舊抵新之彌縫行為、仍應從竊盜或侵占罪處斷，不能援用背信之法條相繩（最高法院27年滬上字第72號、51年台上字第58號判例要旨參照），足見侵占罪乃背信罪之特別規定。

本案被告收受告訴人之債務人鄭舜20萬元之清償款後，以不法所有之意思，將上開款項挪用而據為己有，自應論以侵占罪名，核被告所為，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪。

公訴意旨認被告係犯刑法第342條第1項之背信罪嫌云云，尚有未洽，惟刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而第342條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，侵占罪則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一（最高法院87年度台非字第407號判決意旨參照），爰依法變更起訴法條。

(二)被告與「錢志成」就上開侵占犯行有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。

(三)被告係於侵占上開應返還予告訴人之款項後，因告訴人遲未受清償並向被告索還上開本票，被告因而另行起意偽造如附表所示之本票，顯見上開2犯行犯意各別、行為互殊，被告所犯本案刑法第335條第1項侵占罪之犯罪事實，與另案業已判決確定之偽造有價證券犯罪事實，二者並不相同，非同一案件，被告辯稱本案侵占與另案偽造有價證券係同一案件，自無理由。

四、維持原判決及駁回上訴之理由

(一)原判決應予維持原審審理後，以被告犯罪事證明確，變更檢察官所引應適用之法條，適用刑法335條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告不思憑藉己力循正當管道獲取財物，竟為謀私益，易持有為所有而侵占被害人之財物，犯後飾詞狡辯，態度不佳，復未返還侵吞之款項，亦未與被害人達成和解，顯然欠缺尊重他人財產權觀念，漠視法令，所為應予非難，兼衡被告於100、101年間因左下齒齦第四期鱗狀上皮細胞癌接受化療及手術，尚有年僅6歲之幼女待其扶養，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院診斷證明書及被告戶口名簿影本可參，以及其侵占金額、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及素行等一切情狀，量處有期徒刑10月。

經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持。

(二)被告上訴為無理由查被告確有為前開侵占犯行，業經本院認定並詳敘理由如上，另被告與「錢志成」既為本案之共同正犯，就侵占犯行之全部犯罪事實同負責任，亦如前述，且原判決業已載明證人錢志成無調查必要性之理由，是被告以鄭舜所付之款項並非由其全數取得，「錢志成」亦非其所虛構，20萬元款項確實由「錢志成」取走，其資力有限，並無犯後飾詞狡辯，態度不佳之情形；

另原審法院僅因拘提無著「錢志成」即認無調查之可能性而駁回其聲請，亦有未洽，且原審判刑過重云云為由提起上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
刑事第十八庭 審判長法 官 梁宏哲
法 官 朱瑞娟
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
附表
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│編號│票據號碼│發  票  日  │ 票面金額 │備         註 │
│    │        │            │（新臺幣）│              │
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│ 1  │TH045755│98年9月20日 │135,000元 │含偽造「鄭舜」│
│    │2       │            │          │之署名1枚、捺 │
│    │        │            │          │印1枚         │
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│ 2  │TH591727│98年9月25日 │113,000元 │含偽造「鄭舜」│
│    │        │            │          │之署名1枚、捺 │
│    │        │            │          │印1枚         │
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│ 3  │TH591728│98年9月25日 │223,000元 │含偽造「鄭舜」│
│    │        │            │          │之署名1枚、捺 │
│    │        │            │          │印2枚         │
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│ 4  │TH045755│98年10月12日│145,000元 │含偽造「鄭舜」│
│    │3       │            │          │之署名1枚、捺 │
│    │        │            │          │印1枚         │
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│ 5  │TH045755│98年11月13日│170,000元 │含偽造「鄭舜」│
│    │1       │            │          │之署名1枚、捺 │
│    │        │            │          │印1枚         │
├──┼────┼──────┼─────┼───────┤
│ 6  │TH591726│99年1月23日 │100,000元 │含偽造「鄭舜」│
│    │        │            │          │之署名1枚、捺 │
│    │        │            │          │印1枚         │
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│    │        │總       計 │886,000元 │共偽造「鄭舜」│
│    │        │            │          │之署名6枚、捺 │
│    │        │            │          │印7枚         │
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附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。