臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上訴,1226,20160628,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1226號
上 訴 人
即 被 告 林晉竹
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院105年度訴字第168號，中華民國105年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度毒偵字第2203號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林晉竹前因施用毒品案，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國90年3月14日釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2505號不起訴處分確定。

又於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內，再因施用毒品案，經同法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年5月11日釋放出所，並由同檢察署檢察官以90年度毒偵字第742號不起訴處分確定。

復於92年底至93年11月底，因連續施用毒品案件，經同法院以93年度訴字第555號判處有期徒刑7月確定；

又於94年1月8日，因施用毒品案件，經同法院以94年度訴字第210號判處有期徒刑6月確定；

又於96年7月30日、8月13日、8月20日，分別因施用毒品案件，經同法院97年度訴字第590號每罪各判處有期徒刑7月，定執行刑有期徒刑1年4月，被告上訴本院及最高法院均因上訴逾期，經上訴駁回確定；

又於97年9月14日，因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第1755號判處有期徒刑7月確定；

又於98年1月15日，因施用毒品案件，經同法院以98年度訴字第303號判處有期徒刑9月確定；

又於100年10月15日，因施用毒品案件，經本院以101年度上訴字第458號判處有期徒刑7月，上訴至最高法院以101年台上4055號判決上訴駁回確定；

又於101年1月18日，因施用毒品案件，經原審法院以101年度訴字第350號判處有期徒刑7月，上訴本院以104年度上訴字第2244號判決上訴駁回確定，最末兩施用毒品案件，經原審法院101年度聲字第1043號定執行刑有期徒刑1年，並於102年9月15日執行完畢(構成累犯)。

詎猶不知悔改，竟基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年8月5日下午6時許，在基隆市○○區○○○街00巷00○0號住處內，將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內，加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。

嗣於104年8月5日晚間8時40分許，警員持臺灣臺中地法院檢察署檢察官核發之拘票，在基隆市○○區○○路000號前，拘提林晉竹到案，經徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力被告林晉竹所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與檢察官之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本案進行簡式審判程序；

且依同法第273條之2及第159條第2項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，核無不合。

貳、實體部分

一、上開事實，業據被告林晉竹於警訊、偵查及原審、本院審理時坦承施用上開毒品犯行不諱，又其為警查獲時所採集尿液送驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有詮昕科技股份有限公司於104年8月24日出具之濫用藥物尿液檢驗報告及臺中市政府警察局霧峰分局毒品尿液真實姓名對照表各1紙附卷可稽，被告之自白核與事實相符，足堪採認。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依立法理由所載：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次(或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59、65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告有如事實欄一所載於90年3月14日觀察、勒戒執行完畢後之5年內，復因施用毒品案件，經法院再次裁定觀察、勒戒，於90年5月11日執行完畢釋放，及多次因施用毒品案件，經起訴、判處有期徒刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。

被告既曾於「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，竟又於104年8月5日下午6時許，再犯本案施用第一級、第二級毒品，揆諸前揭說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情，檢察官自得依法逕行起訴，首予指明。

三、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，是核被告如事實欄一所示行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告以一行為，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，觸犯上開構成要件不同之數罪名，爰依刑法第55條前段想像競合之例，從一重之毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪處斷。

檢察官雖起訴被告分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，然被告於原審準備程序、審理時供稱，其於104年8月5日下午6時許之施用犯行，係混合施用海洛因及甲基安非他命，因而同時吸食等語(見原審卷第27頁反面、31頁)，而毒品施用方式因人而異，且「雖甲基安非他命或海洛因大多分開使用，惟於下列情況會有混用：⒈有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感覺；

⒉原先使用甲基安非他命者開始嘗試使用海洛因時；

⒊有些海洛因成癮者偶而會施用安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀；

⒋有些海洛因販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。

這兩種藥物同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強的可能。」

等語，前經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院93年5月11日北總內字第0000000000號函載明可查，是無排除前開2種毒品同時施用之可能，既查無其他證據足以證明被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，依罪疑為輕原則，自應為被告有利之認定，即依據被告於原審之自白，認其係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，檢察官起訴前開所指，即失所無據。

又被告前曾受如事實欄一所示施用毒品等之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

原審認被告有其事實欄所載之罪，事證明確，並適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項等規定予以論處，並審酌被告犯罪之動機、曾有多次施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯施用毒品犯行，乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，量處有期徒刑8月，經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱允妥，應予維持。

被告提起上訴，指檢察官核發拘票將其拘提到案，主要是請其解釋通訊譯文紀錄，且無開立強制驗尿單，警方竟對其強制採尿。

又其在採尿送驗時，已主動說明有吸毒，應適用自首規定減刑云云。

惟按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑(最高法院72年度台上字第641號判例可資參照)。

查被告使用門號0000000000行動電話，於104年5月18日20時8分至45分間，與黃清標所使用之門號0000000000號行動電話聯繫向黃清標購買毒品海洛因，有上開通訊監察譯文在卷可查(見毒偵卷第15頁)，是司法警察於報請檢察官核發拘票執行拘提前，對被告施用毒品海洛因已發生嫌疑，已得謂有偵查犯罪權之公務員對被告施用第一級毒品已發覺，是被告於應警詢問時，供認其於104年8月5日下午有施用毒品海洛因及甲基安非他命等情，揆諸前揭判例意旨，即與刑法第62條前段規定之自首要件不侔。

又被告於警詢時，經警提示通訊監察譯文後，供認其向黃清標購得毒品海洛因，並前開事實欄所載時、地施用海洛因及甲基安非他命等情，復簽署同意採集尿液之勘察採證同意書，並經警登載於警詢筆錄可存(見毒偵卷第18、12頁)，且解送檢察署後，經檢察官訊以「警方採尿的過程有無意見」時，亦答「沒有」等語，有偵訊筆錄在卷可查(見毒偵卷第36頁反面)，且於原審審理時對採尿程序亦無意見，此有原審準備及審理筆錄可查，足見警員確是徵得被告同意，並簽署勘察採證同意書後，始對其採集尿液，是被告上訴本院始指摘警員未得其同意採尿，顯係為卸免施用毒品之刑責而翻異前詞，其此部分陳述即失之無據，是被告上訴要旨均非可採，其上訴核無理由，應予駁回。

四、被告林晉竹經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 陳博志
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡東晏
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。