臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上訴,2007,20170510,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2007號
上 訴 人
即 被 告 林基勝
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第65號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第29267號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林基勝（另案經臺灣新北地方法院檢察署通緝中）明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，於民國103年10月間某日（原判決誤載為103年10月間某日至104年3月12日前某日，應予更正），在邱文光位於新北市○○區○○路000號3樓住處（下稱板橋信義路住處），以新臺幣（下同）3千元價格販賣4公克甲基安非他命予邱文光。

嗣經警於104年5月6日在板橋信義路住處查獲邱文光施用毒品，循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新店分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本院審理範圍之說明：上訴人即被告林基勝（下稱被告）雖就原判決全部上訴，然轉讓禁藥罪部分，已經被告在本院105年9月19日準備程序撤回，有撤回上訴聲請書在卷可憑（見本院卷第72頁），故本案審理範圍僅限於其所涉販賣第二級毒品罪部分，先予敘明。

二、證據能力之說明：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

被告雖以其在警詢中遭承辦員警打巴掌，始坦承犯行，主張其警詢及內勤檢察官詢問之自白均無證據能力云云。

然證人即承辦員警劉佩瑀在本院證稱：在製作警詢筆錄時伊與其他員警均沒有對被告威嚇或打巴掌，也沒有要求被告不可以翻供，被告由其他同事移送到地檢署，到地檢署後交給法警就離開，沒有在偵查庭外面等待等語（見本院卷第229至232頁），難認被告遭員警毆打、脅迫或要求為認罪陳述。

其次，被告在104年5月7日下午內勤檢察官偵訊時主動稱：今天早上警詢遭警察打一巴掌等語。

被告既就遭警方打巴掌之不正詢問情事主動告知檢察官，何來該次偵訊供述亦為警詢遭不正訊問之延伸，而無證據能力？再者，依5月7日早上警詢（第3次調查筆錄）所載，警方所提示及詢問者，皆為被告與盧念矩、夏大均、綽號「火雞」者間之毒品交易往來，均與本案無關；

姑不論所謂遭員警打巴掌真實性，被告5 月7 日早上遭打巴掌亦與其5 月6 日警詢自白販賣毒品予邱文光無涉。

更何況，被告指稱警詢遭員警打巴掌後，檢察官立即提示警詢104 年5 月6日下午之第1 次調查筆錄、同日下午之第2 次調查筆錄，訊問被告各該警詢陳述是否出於自由意願暨供述內容是否屬實，被告稱第1 次警詢陳述出於自願且屬實，第2 次警詢除表示邱文光所稱「酒」乙事與毒品無關、實際上並未向邱文光買毒品，以及爭執販賣盧念矩毒品次數外，其餘陳述亦屬實（見10499 號偵卷第110 頁及反面），亦即被告並未否認販賣甲基安非他命與邱文光。

尚無任何事證證明被告在警詢、檢察官訊問之自白非出於任意性及真實性，其所為不利於己之陳述，自有證據能力。

㈡檢察官、被告之辯護人對下列被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均同意有證據能力（見本院卷第101頁），審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5的規定，均有證據能力。

㈢下列所引用之其餘非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，屬書證、物證性質，查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院在審理期日踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告之辯護人對此部分之證據能力均不爭執，該等證據自得做為本案裁判之資料。

貳、實體部分：

一、訊據被告矢口否認販賣甲基安非他命犯行，辯稱：伊因害怕不能交保才稱有販毒；

邱文光就購毒之時間、毒品數量之證詞前後不一，不可採信云云，惟查：㈠被告在警詢時供稱：伊之前有賣3 千元的甲基安非他命4 公克給邱文光；

在偵查時更明確供稱：大約103 年10月份，邱文光有用3 千元跟伊買4 公克甲基安非他命，那次伊是到板橋信義路邱文光家裡給他，只有這1 次有交易成功等語（見10499 號偵卷第61頁反面、第109 頁反面、第110 頁反面），與邱文光在偵查中證稱：伊與被告毒品交易有成功1 次，是在103 年9 至12月那段時間，被告帶甲基安非他命至伊板橋信義路住處問伊要不要買，伊就向被告購買3 千元毒品（見10499 號偵卷第123 頁）等語，二人就毒品交易之時間、地點、金額之陳述互核一致。

再參以被告與邱文光在104 年3 月12日對話之通訊監聽譯文：「邱文光：5千的桌可以坐幾個人（指5千元可買多少毒品）被 告：不知道耶邱文光：你那邊可以幫我訂桌嗎（指買毒品）被 告：等一下再看看……邱文光：還是跟上次一樣的3千就好被告：那個現在沒辦法」（見10499號偵卷第80頁反面）被告與邱文光均不否認以上係邱文光以暗語向被告詢問購買甲基安非他命之對話（見10499 號偵卷第110 頁、第122 頁反面至123 頁），而由邱文光稱「還是跟上次一樣的3 千就好」，及被告與邱文光均陳稱之前僅交易成功1 次之情節相互勾稽，適足佐證被告與邱文光在103 年10月間某日以3 千元買賣4 公克甲基安非他命之事實，被告在第1 次偵查後翻異前詞，辯稱係為交保才承認販毒云云，顯係圖卸刑責之詞，不足採信。

㈡被告雖辯稱邱文光證詞前後反覆不可採信云云。

然查，邱文光在警詢時固曾陳稱：103 年夏天，正確日期忘了，有以1千5 百元向被告購買甲基安非他命1 公克云云（見10499 號偵卷第69頁反面）等語；

偵查中經檢察官提示監聽譯文後再訊問其與被告毒品交易詳情，邱文光證稱是103 年9 至12月間在其板橋信義路住處，以3 千元向被告購買毒品（見10499 號偵卷第122 頁反面至123 頁）等語，就購買之數量、金額，二次陳述雖有不同，但就其付費向被告取得甲基安非他命之基礎事實則無二致，難謂指證矛盾。

再者，邱文光為施用毒品人口，依其警詢中陳述，毒品來源非僅被告1 人且購買數量價錢不一，記憶難免模糊混淆，惟經檢察官提示監聽譯文喚起記憶後，邱文光偵查中之證詞與被告之供述、通訊監聽譯文互核相符，自較可採信。

被告上訴執此辯稱邱文光之證詞前後不一云云，自無可採。

㈢販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

本案雖無被告買入或取得各該毒品之進價，及與各次售價差額之具體事證，惟販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，被告與購毒之邱文光非親非故，出面交付毒品須承擔警方查緝之高度風險，且販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，豈有甘冒重刑鋌而走險。

雖被告在警詢稱：因邱文光前為警察，伊不敢跟邱文光議價（見10499 號偵卷第61頁反面至62頁），然觀之通訊監聽譯文（見10499 號偵卷第80頁反面），係邱文光向被告詢價5000元可買多少時，被告以不知道搪塞，並無其不敢議價之情事，被告營利意圖犯意，應可認定。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告販賣甲基安他命之犯行，可以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告持有甲基安非他命進而販賣，其持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前曾因施用毒品案件，經原審以103 年度簡字第205 號判處有期徒刑4 月確定，並於103 年6 月9 日易科罰金執行完畢，有被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡本案被告販賣甲基安非他命之數量、金額尚非甚鉅，販賣對象亦僅邱文光1 人，對助長毒品流通及社會影響尚屬有限，參以被告亦有施用毒品惡習，依本案卷證所示，乃吸毒者間互通有無之販賣行為，難認與大中盤毒梟販毒之惡性等同並論，考量被告客觀之犯行與主觀之惡性，如科處7 年以上有期徒刑之最輕本刑猶嫌過苛，實屬情輕法重，有堪資憫恕之處，爰就被告販賣毒品犯行，依刑法第59條規定減輕其刑。

並與前揭累犯加重事由，依法先加而後減之。

三、原審以被告販賣第二級毒品部分罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條之規定，審酌被告有毒品前科，應知毒品惡害，且被告於本案販賣毒品時，已有另案販毒犯行在法院審理中（該案經本院104年度上訴字第2216號判決有罪），竟仍為本案販賣犯行，並斟酌其素行、犯罪動機、目的、且明知毒品危害他人之身心健康甚鉅，罔顧他人身心健康，危害社會治安匪淺，所為甚屬不該，參酌其本次販賣毒品之次數、種類與數量、所得利益、暨犯罪後態度，兼衡其品行、智識程度、生活狀況、前案販賣犯行經判處之刑度等一切情狀，就被告販賣第二級毒品部分，判處有期徒刑4年8月，並諭知未扣案之販賣所得3千元，依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，及說明被告與邱文光就本次交易是否係事前先以電話聯絡，彼此陳述有異，是尚難認被告之0000000000號行動電話為本次販毒工具，而不予宣告沒收。

本院經核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。

被告上訴執前揭辯詞否認犯罪，業經本院指駁說明如上，其上訴為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官許永欽到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 簡志龍
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日