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臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2324號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李慧貞
選任辯護人 呂康德律師（法律扶助）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度訴緝字第31號，中華民國105 年7 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第00000、15259 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分均撤銷。
李慧貞犯如附表宣告刑欄所示之罪，均累犯，各處如附表宣告刑欄所示之刑。
應執行有期徒刑捌年。
未扣案行動電話貳支（含門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號SIM 卡各壹張）、販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元、線上遊戲「星城Online」遊戲幣拾萬均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、李慧貞明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品之營利犯意，以其持用之門號0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，於如附表各編號之時間及地點，與陳忠華、許仁傑分別以附表所示行為方式、販賣數量、販毒所得等欄位所示交易方式販賣第二級毒品甲基安非他命，並完成交易取得價金。
嗣經警依原審法院核發之通訊監察書對上開李慧貞持用之門號0000000000號及0000000000號等行動電話門號實施通訊監察，並於民國102 年7 月11日，持原審法院核發之搜索票前往其新北市○○區○○街000 號之1 租屋處搜索，而循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、撤銷改判（即有罪）部分
一、證據能力㈠按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。
另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第159條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。
係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。
至被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中所謂「對質」，是指被告與證人同時在場，面對面互為質問之意。
而被告之對質權，係藉由對質程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現；
詰問權則係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。
現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；
與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。
查上訴人即被告李慧貞（下稱被告）及其辯護人於本院中雖否認證人許仁傑於警詢、偵查所為陳述之證據能力，然證人許仁傑於偵查中所為陳述，業經依法具結，以擔保其係據實陳述，且檢察官代表國家，通常能依法訊問，足以擔保該筆錄製作過程可信之外在環境與條件，則被告及其辯護人既未能具體舉證上開筆錄有何「顯有不可信之情況」，自均有證據能力。
又被告及其辯護人於本院聲請傳喚證人許仁傑，業經本院傳喚到庭行交互詰問，顯已合法踐履證據調查程序，證人許仁傑於警詢時之陳述自得採為證據。
㈡又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查被告及其辯護人除爭執前揭證詞之證據能力外，對於本判決所引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述，並不爭執其證據能力，且與檢察官迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議不得為證據之情形，經審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，以之作為論罪之證據認為適當，應認亦均有證據能力。
㈢另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158條之4 之反面解釋，堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定理由訊據被告固坦承確有於102年5月27日13時持用門號0000000000號之行動電話與證人陳忠華持用之門號0000000000號之行動電話聯繫，及於102年6月13日持用門號0000000000號行動電話與證人許仁傑持用之門號0000000000號之行動電話聯繫等事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：陳忠華是打電話向伊借錢來還給伊父親，許仁傑則是打電話給伊是要賣線上遊戲幣給伊。
伊沒有賣毒品給陳忠華及許仁傑云云。
惟查：㈠關於附表編號1所示販賣甲基安非他命予陳忠華部分：⒈證人陳忠華於偵查時證稱：伊使用的行動電話門號是0000000000號，102年5月27日伊有用該電話打給被告，那天有到被告家，交1,000 元給被告，被告再叫她朋友送毒品來，被告的朋友伊不認識，被告從不讓伊看到她朋友長怎樣，伊當天有拿1,000 元之安非他命，在被告家施用，沒有帶走等語（見偵字第14491 號卷第358 頁）；
再參以102 年5 月27日13時01分許，證人陳忠華以其上開門號與被告通話之內容：陳忠華稱：「先1,000 或2,000 都可以」，被告答：「沒啦，你先確定，我再跟他說」、「等下打給你」等語，被告旋於同日時4 分回撥與陳忠華：A （即被告）：樹安路啦，B （即陳忠華）：樹安在哪？A ：就是樹安啊（指在其男友邱俊樵向莊樹安承租之新北市樹林區千歲街租屋處），B ：樹林嗎？A ：對啦，B ：樹林就樹林等語，陳忠華復於同日時15分撥打被告上開電話告知：我到了在樓下，幫我開一下，我要上廁所等語，此有通訊監察譯文在卷可證（見102 年度聲拘字第175 號卷第292 頁），足徵證人陳忠華詢問購買毒品事宜經被告確認後，即前往被告家中完成交易上開毒品之事實，應堪認定。
⒉證人陳忠華嗣於原審審理時雖改證稱：伊沒有跟被告買過毒品，102年5月27日打電話給被告，是因為要還被告父親錢，因被告父親不接伊電話，伊只好打給被告，請其轉告聯絡云云，然經檢察官當庭質之其上開所述要還被告父親錢乙事與譯文內容所稱「先1,000或2,000都可以」文義不符時，證人陳忠華旋即改稱：「因為1,000、2,000，是指我原本就有欠被告父親的錢，且我還要拿安非他命，我就說：看被告父親可否先給我安非他命。
然後我再先還他1,000 或2,000 。
被告就說要跟其父親說看看，因為其父親不接聽我的電話。」
、「如果我要拿1,000 元的東西，只拿給被告父親1,000 ，其父親一定不高興，所以我就說：好啦，2,000 ，這樣就等於我有還他1,000 元，另外1,000 元，就是拿來購買安非他命。」
云云，即改稱該通電話是要被告聯絡其父親買毒品及還錢兩件事；
再經檢察官問其是否請被告轉達購毒之金額、數量後，毒品交易即確定時，其回稱：「沒有，後來這次也是我到被告之父李德四家樓下，其請人將毒品拿給我，我也是交給他2,000 元，而其中1,000 元是拿來買毒品」云云，然此證述內容顯與前開譯文所示被告向證人陳忠華表示要向毒品賣家確認再回電後，旋於3 分鐘後回電，並與證人陳忠華相約於其男友邱俊樵之新北市樹林區租屋處，嗣證人陳忠華即於約10分鐘後抵達該處等客觀事實不符，且嗣經被告之辯護人再問其上開譯文中所謂「先1,000 或2,000 都可以」時，復再次改稱：這是向被告借現金1,000 元或2,000 元，與買賣毒品無關云云（見原審卷第90頁背面至91頁），足見證人陳忠華於原審審理中就其與被告上開通話之原因及內容，前後反覆更易，且內容顯然矛盾不一致，已難採信。
況證人陳忠華於原審審理中所述情節，倘若屬實，其本得於偵查中主張上情以證明被告之清白，卻捨此不為，反於偵查時具結猶作證指控被告販毒，誣指被告涉犯最輕本刑7 年以上有期徒刑之重罪，亦顯不合常理。
再審酌證人陳忠華係於被告為警搜索查獲之翌（12）日製作偵訊筆錄，除距本件案發時間較近，證述記憶應較為清晰外，亦乏時間或動機就其證述為利害權衡，較無外力影響其證述真實性之疑慮，且核與通訊監察譯文內容相符，而為可信，反觀證人陳忠華於104 年8 月間與被告結婚後，於104 年12月10日至原審作證時，與被告已為配偶關係，此有證人陳忠華之戶政查詢系統畫面在卷可稽（見原審卷第75頁），其為協助被告脫免本案販賣第二級毒品罪責，顯較有虛偽陳述之動機，且於原審審理時之證述前後矛盾，與譯文內容顯不相符，業如前述，是本院認證人陳忠華於原審審理中所為其未向被告購買毒品之證述，應屬附和、迴護被告之詞，自以其於偵訊之證述，較為可採。
⒊至證人李德四於本院審理時雖到庭證稱：伊跟陳忠華有認識，是100 年在網咖認識，伊知道陳忠華有吸食安非他命習慣，之前伊有賣過他，在100 年到102 年期間，這個部分伊已經在原審法院判過了。
伊賣給陳忠華有3 次，時間忘記了，1 02年5 月27日陳忠華可能是有跟伊購買甲基安非他命，就是100 至102 年那段期間，他買1,000 元，錢是先欠著。
當時被告跟陳忠華可能還不太認識，伊也不知當時他們是什麼關係。
陳忠華沒有透過被告跟伊拿過安非他命。
陳忠華在102 年5 月27日在網咖問伊有沒有，伊就帶他到家裡去拿，錢先欠著，這筆錢後來他一直拖，打電話都不接，結果他打給伊女兒，跟伊女兒說要還伊錢，女兒有跟伊說，伊說那個錢不要了。
伊於102 年7 月12日警察問有無販賣安非他命給陳忠華說沒有是因為當時精神狀況不太清楚，同一天檢察官問時也說沒有也是因為當時藥吃太多。
伊那時不知有被監聽，所以那天的警詢筆錄跟在檢察官偵訊筆錄有為自己辯駁很多，伊清楚記得是100-103 年這段期間，但不記得5 月27日的情形。
陳忠華有欠伊3,000 元，是伊拿藥給他500 、1,00 0元不等，總共拿了3 次，拿1 次1,000 元，2 次500 元，拿藥的錢是2,000 元，跟伊借1,000 元。
雖然他錢都沒有還，但因為當時我們在網咖溝通的很好，相處很好。
另外欠的1000元是因為我們在網咖打星辰，他跟伊借錢買星幣。
他跟伊拿安非他命時，都是伊拿給他，沒有透過伊女兒，也沒有透過伊女兒跟他說要買。
到102 年伊才知陳忠華跟伊女兒在交往，但他們那時候是一般朋友。
現在小孩已經生兩個了，伊不知他們有無辦登記云云（見本院卷第178 至183 頁），雖明確證述陳忠華於102 年5 月27日係向其購買毒品，且陳忠華尚未支付購買毒品之1,000 元價金，其並未透過被告販賣或交付毒品予陳忠華等語，然依被告與證人陳忠華之上開通話內容所示，彼等通話中始終未曾提及李德四，亦未提及要償還李德四款項等情，證人李德四上開證述是否可採，已有可疑；
又證人李德四雖同時證稱其於102 年5 月27日販賣毒品與陳忠華之犯行業經判處罪刑確定，然經本院查詢證人李德四販賣甲基安非他命予陳忠華遭判處罪刑案件之犯罪事實，證人李德四係於102 年3 月5 日以500 元在萬華區寶興街販毒予陳忠華，而經原審法院以102 年度訴字第556 號、本院103 年度上訴字第537 號判處罪刑，有本院103 年度上訴字第537 號判決在卷可參（見本院卷第260 頁），依此販賣毒品之時間、地點、金額等情節，核與證人李德四上開證述內容顯然不同，證人李德四就此所為證述顯非事實；
且證人李德四於102 年7 月12日警詢、偵查中即一再否認有販賣毒品與陳忠華之事實，並多次提出辯駁，復於本院審理時證稱：「那時我剛戒治出去。
這案子三年前了，以當時警詢筆錄為準」等語（見本院卷第181 頁），而經檢察官質以「你的意思是說今天講的都不算？」時，其改稱：「今天講的算。
」，檢察官再質問：「今天講的也算，跟102 年7 月12日完全牴觸？」時，復證稱：「那麼久了，我也不太清楚。」
、「我記得清楚是100-103 年這段期間，但我不記得5 月27日的情形」等語（見本院卷第181 頁），而諉稱記憶不清，此益徵證人李德四於本院審理時所為之上開證述，無非係為附和、迴護其女即被告脫免刑責而為虛偽之證述，顯不足採。
是證人李德四於本院審理時所為之證述實難採為有利被告之認定（證人陳忠華於原審及證人李德四於本院審理時所涉偽證罪應由檢察官依法偵辦）。
㈡關於如附表編號2販賣甲基安非他命與許仁傑部分：⒈證人許仁傑於偵查時證稱：伊是使用行動電話門號0000000000號及家中電話（02）00000000號與被告之0000000000號聯繫，102年6月13日伊有打給被告，用線上遊戲「星城Online」遊戲幣10萬之代價，向被告購買1,000 元之安非他命等語（見偵字第14491 號卷第347 、348 頁），且觀諸雙方當日聯絡過程，證人許仁傑於102 年6 月13日23時36分許，以其持用門號0000000000號行動電話，與被告所持用之門號0000000000號行動電話通話之內容：「B （即許仁傑）：慧貞睡覺喔，A （即被告）：睡死了，B ：哈哈，那個星城要不要？A ：多少？B ：10萬，A ：我跟人家買1 千14萬，B ：只有10萬，A ：等等拉!B：好」等語，後於同日時45分，證人許仁傑復以上開電話與被告聯繫：「B ：OK了吼？A ：對，B ：拿到吼，A ：有收到了謝謝，B ：OK」等語，嗣於翌（14）日23時34分，證人許仁傑再以上開電話連絡被告：「B：慧貞你在哪裡？A ：幹嘛，B ：我要啊，A ：你要拿那1,000 元喔？B ：對啦！可以嗎？A ：新莊…，B ：OK !我過去」等語，證人許仁傑旋於翌（14）日0 時30分去電與被告表示已到其住處並請其開門等情，有彼等當日通訊監察譯文1 份附卷可憑（見102 年度聲拘字第175 號卷第26頁背面、27頁），而上開譯文內容「星城」、「10萬」即指以線上遊戲「星城Online」遊戲幣10萬單位購買1,000 元安非他命之意，亦經證人許仁傑於警詢及偵訊時證稱明確在卷，足徵被告於證人許仁傑表示要提供10萬遊戲幣與被告交易1,000 元之毒品甲基安非他命，並經被告確認後，證人許仁傑即至被告家中完成交易上開毒品等情，應堪認定。
⒉被告雖於警詢、偵查時均辯稱：許仁傑是菲律賓人，伊不會講菲律賓話，無法交談，也沒有許仁傑的電話云云，於原審審理時亦辯稱：許仁傑是伊前男友邱俊樵的朋友，不熟，講話也沒辦法溝通云云，然經原審提示上開被告與許仁傑通訊監察譯文後，即改稱：許仁傑只會說一點國語，話講的不清楚，上開對話內容是許仁傑以1,000 元之價格將10萬星城遊戲幣賣給伊云云，核其所辯前後反覆不一，已難遽信，且與上開證人證述、譯文所示之內容均不相符，蓋由卷附被告持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文可知，該門號與證人許仁傑使用之市內電話0000000000、行動電話0000000000號於102 年6 月13日至同年月15日間，即有8 通通話紀錄，且由彼等之對話過程，顯無被告所稱雙方語言無法溝通之情形，而觀諸被告與許仁傑於102 年6 月13日23時36分之對話內容，證人許仁傑詢問被告：「那個星城要不要？」被告回問：「多少？」，許仁傑僅答稱：「10萬」，被告即回稱：「我跟人家買1 千14萬元」，許仁傑又回覆「只有10萬」等過程可知，倘上開對話內容係被告所辯單純之遊戲幣買賣，則在證人許仁傑詢問被告是否要10萬之遊戲幣時，被告理應詢問許仁傑該10萬遊戲幣之價錢為何，然被告並未詢問即回稱其向他人購買1 千元可買到14萬之遊戲幣，則顯然被告知悉許仁傑提供其10萬遊戲幣之代價為1,000 元；
再參以證人許仁傑於警詢時所稱其每次都是以1,000 元或10萬遊戲幣向被告購買1,000 元之毒品1 小包等語，復依上開譯文所示，證人許仁傑與被告談妥上開遊戲幣交易後，至被告新北市新莊區住處時，即有另一女子，以證人許仁傑住處之電話號碼0000000000號撥打被告上開行動電話門號，詢問被告：「慧貞你還有嗎? 如果你還有的話，我們就送那個10萬？」，被告回答：「10萬賣我1,000 ，我不要了」。
該女子回稱：「喔好，那個阿傑（即指許仁傑）載星雲過去了」、被告即回稱「他（即許仁傑）到了」等語，則由證人許仁傑之證詞搭配上述譯文內容之前後，可推知被告與許仁傑於電話中討論關於遊戲幣交易之標的應係指毒品無訛，被告上開所辯與譯文內容不符，自難憑採。
至證人許仁傑於本院審理時雖改稱：伊去被告家是要拿星城幣要給被告，因為伊沒有錢，要跟被告換錢一千元，她有一點點毒品安非他命問伊要不要吃，請伊吃。
她給伊的安非他命是吃一次的量，價值多少我不知道。
伊用10萬星城幣跟被告換現金1,000 元是要吃飯，買東西；
今天所說的與之前說的不符是因為之前問伊的人說國語，伊聽不懂，白天工作，晚上接受警詢很累云云（見本院卷第228 頁），然核與其於上開警詢、偵查中所證述以遊戲幣10萬元向被告購買價值1,000 元之甲基安非他命等情節顯有不符，其於本院所為之證述是否屬實，已有可疑；
況證人許仁傑於原審審理中經合法傳喚、拘提無著，而嗣於本院審理期日到庭作證，在諭知證人具結義務及偽證處罰，並命朗讀結文後令具結，即陳稱：「我很害怕，我不想作證」等語，並表示害怕作證，用英文書寫表示他怕他的家人遭被告的朋友傷害，同時證稱：檢察官那邊作證完，在朋友聚會時被告的朋友告訴伊說伊害了被告，伊有看過那個人跟被告在一起過，那個人要伊小心一點，被告如果被關的話伊就完蛋了等語（見本院卷226 頁），證人許仁傑於本院審理時翻異其詞改稱並未向被告購買甲基安非他命，並另證述施用之毒品係被告無償提供，非無係因遭受壓力而為虛偽之證述，益徵證人許仁傑於本院審理時所為之證述，要屬迴護被告之詞，亦難採為有利被告之認定。
㈢政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。
政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況毒品價格不斐、物稀價昂，且販賣毒品復屬非可公然為之之重大違法行為，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之淨利得，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與陳忠華（陳忠華與被告嗣雖有交往，然其等於104年8月始結婚，前於102年5月間尚非屬男女朋友關係，仍不太認識等情，業據證人李德四於本院審理時證述明確如前，見本院卷第179 頁）、許仁傑並非至親之下，將其取得本屬不易之毒品再以原所購得之代價轉售，而未因而賺取差價利益之理，是被告於本案具有營利之意圖，當屬明確。
㈣綜上所述，被告上開所辯各節，均要屬推諉卸責之詞，無足採信。
事證明確，被告販賣第二級毒品犯行2 次，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣及持有。
核被告就附表編號1 、2 所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告於102 年5 月27日及102 年6 月14日所為2 次販賣第二級毒品之行為，時間、地點及對象均不相同，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。
㈢查被告於①95年間因施用第二級毒品案件，經原審法院98年度易緝字第61號判決判處有期徒刑7 月，嗣經本院98年度上易字第1180號判決駁回上訴確定；
②96年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以98年度易緝字第51號判決判處有期徒刑7 月，嗣經本院98年度上易字第1235號判決駁回上訴確定；
③98年間因偽造文書案件，經新北地院以98年度簡字第7433號判決判處有期徒刑5 月確定；
④98年間因施用第二級毒品案件，經原審法院於99年度易緝字第162 號判決判處有期徒刑6 月確定；
⑤99年間又因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院99年度審易字第1673號判決判處有期徒刑8 月確定。
上開①至④案件所處之刑，嗣經原審法院99年度聲字第2659號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑1 年8 月確定，與⑤所處之刑接續執行，於101 年4 月6 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於101 年9 月9 日保護管束期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，然因毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，是僅就毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑為有期徒刑及其併科罰金刑部分予以加重其刑。
四、原審以被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告販賣甲基安非他命與陳忠華之犯罪所得1,000 元雖未扣案，然應依修正後即現行刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（詳後述），原審未諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，尚有未洽。
（二）被告係於102 年6 月14日凌晨0 時30分許，販賣甲基安非他命與許仁傑，原審認犯罪時間為「102 年6 月13日晚間8 時50分許」，核與事實不符，亦有未當。
被告上訴否認有上開犯行，固無理由，惟原判決關於被告有罪部分既有上開可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。
爰審酌被告除前述構成累犯之前科外，尚有多次因施用毒品案件經法院判刑確定之前案紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷可考，素行不佳，又明知政府對於毒品之危害性廣為宣導，對於毒品之危害及販賣毒品之違法性，應有明確之認識，猶無視法令禁制，為牟一己之私利，擅為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，所為非是，犯後猶不思悔悟自省，飾詞否認犯行，態度不佳，兼衡被告犯罪手段為買家透過撥打行動電話聯絡被告，被告始加以應允販毒，本案查獲販賣第二級毒品甲基安非他命之次數為2 次、販賣毒品之克數不多、犯罪所得分別為1,000 元、線上遊戲之遊戲幣10萬（價值亦約當為1,000 元），暨其為國中肄業之智識程度，有1 名年僅10個多月之子，現於家中待產之生活狀況（見原審卷第193 頁背面至第194 頁、本院卷第237 頁）等一切情狀，就被告2 次販賣第二級毒品犯行，各量處有期徒刑7 年6 月，並定其應執行有期徒刑8 年，以示懲儆。
五、沒收部分⒈被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行（下稱新修正刑法），依新修正刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。
其立法理由亦謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等語，是此次修正確立沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，且明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。
復於刑法施行法第10條之3第2項增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」
明白揭示後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第18條、第19條，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。
換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條，至於其他諸如犯罪所得之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定，先予敘明。
⒉含門號0000000000號、0000000000號SIM卡之行動電話2支，雖均未經扣案，然分別供被告用於本案聯繫販賣毒品予證人陳忠華、許仁傑事宜等情，業據證人陳忠華於偵查時及證人許仁傑於警詢時供明在卷，並有通訊監察譯文等件在卷可佐，應依現行毒品危害防制條例第19條第1項、修正後刑法第38條第4項之規定，不問是否為被告所有，於各該販賣第二級毒品犯行之宣告刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊另被告販賣甲基安非他命予證人陳忠華、許仁傑之所得分別為現金1,000 元、線上遊戲「星城Online」遊戲幣10萬，雖均未扣案，依卷內證據並無其變得之物或財產上利益及其孳息，又乏事證足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認均仍屬被告所有，復無修正後刑法第38條之2第2項所定如宣告沒收或追徵，有過苛之虞，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各該販賣第二級毒品犯行之宣告刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋至本案雖另有安非他命吸食器2組、電子磅秤兩台、分裝袋1袋、玻璃球2個等物扣案（見偵字第14491號卷第38頁之扣押物品目錄表），惟尚無證據證明與本案販賣第二級毒品犯行有關，又非違禁物，自不予以宣告沒收，附此敘明。
貳、上訴駁回（即無罪）部分
一、公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於102 年7 月8 日，在新北市○○區○○街000 號之1 ，分別以500 元、1,000 元之代價，販賣數量不詳之甲基安非他命予陳忠華、許仁傑各乙次，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。
次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。
又按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。
所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據；
再施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。
又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。
該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院102 年度台上字第4550號判決、96年度台上字第351 號判決參照）。
三、又按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；
倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決要旨參照）。
準此，被告此部分被訴販賣第二級毒品犯行既經本院認定無罪，即無庸再論述所援引相關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人陳忠華、許仁傑之證述、搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品等為其主要論據。
訊據被告固坦承陳忠華有在其住處施用安非他命乙情，惟堅詞否認有此部分販賣第二級毒品之犯行，辯稱：陳忠華是和伊合資向綽號「阿胖」之人購買毒品，再一起施用，至於許仁傑則沒有和伊一起施用，伊也沒有賣毒給許仁傑等語。
經查：㈠證人陳忠華於偵查時證稱：102 年7 月8 日伊在被告新莊住處施用安非他命，伊有先給被告500 元，20分鐘後被告再拿出來給伊等語（見偵字第14491 號卷第356 頁背面）；
嗣於原審審理中則證稱：伊上開證述內容所稱「伊給被告500 元，20分鐘後被告再拿毒品給伊施用」等語，是指當時伊至被告住處，與被告一起向綽號「大胖」之人購買毒品，「大胖」表示至少要買1,000 元，伊就與被告各出資500 元向「大胖」購毒來一起施用等語（見原審卷第87至88頁），則證人陳忠華於偵查時所稱伊給被告500 元，20分鐘後被告再拿毒品給伊施用乙情，究竟是指交付500 元與被告向其購毒，抑或是如其於原審審理時所稱交付500 元與被告是要與被告合資向他人購毒，遍尋卷內尚無其他積極證據為佐，則證人陳忠華前開證述被告販賣毒品之供述，顯無其他證據足資補強其憑信性，自難僅憑證人陳忠華於偵查時語意不明之證述內容，採為不利被告之認定，而遽認被告確有於上開時地，販賣甲基安非他命予陳忠華。
㈡證人許仁傑固於警詢及偵查時證稱：伊在102 年7 月8 日在被告住處施用安非他命，該毒品是向被告買的，伊都是以遊戲幣10萬或新臺幣1,000 元購買1 小包安非他命等語（見偵字第14491 號卷第315 頁背面、第348 頁），嗣於本院審理時雖到庭作證，然均未提及有於102 年7 月8 日向被告購買甲基安非他命之情節，證人許仁傑前開證述被告販賣毒品之供述，查無其他證據足資補強其憑信性，至扣案之安非他命吸食器、電子磅秤、分裝袋、玻璃球等物，均無證據證明與上開販賣甲基安非他命有關，且上開物品亦可能為被告施用毒品所用之物品及工具，尚不足以認定被告確有上開販賣毒品之犯行，自難僅憑證人許仁傑上開於警詢、偵查時之證述內容，遽認被告確有於102 年7 月8 日在新北市○○區○○街000 號之1 販賣甲基安非他命予許仁傑之事實。
㈢綜上所述，檢察官所舉之證據尚無從使本院獲致被告確有此部分販賣甲基安非他命犯行之確切心證，自不能以推測或擬制之方法為被告有罪之認定。
揆諸前開說明，本於罪疑唯輕原則，自應為被告有利之認定。
從而，此部分尚屬不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。
原審因而以不能證明被告此部分犯罪，而諭知無罪之判決，經核並無違誤。
檢察官上訴意旨猶執前詞認被告涉有此部分販賣第二級毒品犯行，而指摘原判決不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 吳祚丞
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就無罪部分提起上訴應受刑事妥速審判法第9條之限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬──┬────┬──────────┬───┬────────┐
│編│販賣│時間（民│行為方式、販賣數量 │販毒所│ 宣告刑 │
│號│對象│國）及地│ │得（新│ │
│ │ │點 │ │臺幣）│ │
├─┼──┼────┼──────────┼───┼────────┤
│ 1│陳忠│102年5月│陳忠華以其持用之行動│現金 │李慧貞販賣第二級│
│ │華 │27 日13 │電話門號0000000000號│1,000 │毒品，累犯，處有│
│ │ │時許，在│與被告所持門號098589│元 │期徒刑柒年陸月，│
│ │ │新北市樹│7409號行動電話聯繫，│ │未扣案之行動電話│
│ │ │林區千歲│表示欲購買第二級毒品│ │門號○九八五八九│
│ │ │街61巷18│甲基安非他命，經李慧│ │七四○九號壹支（│
│ │ │弄40號3 │貞應允後，李慧貞於左│ │含SIM 卡壹枚）、│
│ │ │樓（起訴│列時、地，以新臺幣（│ │販賣毒品所得新臺│
│ │ │書誤載為│下同）1,000 元之價格│ │幣壹仟元均沒收，│
│ │ │被告新莊│出售第二級毒品甲基安│ │如全部或一部不能│
│ │ │住處，應│非他命1 小包（實際數│ │沒收或不宜執行沒│
│ │ │予更正）│量不詳）予陳忠華。 │ │收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │。 │
├─┼──┼────┼──────────┼───┼────────┤
│ 2│許仁│102年6月│許仁傑以其持用之門號│線上遊│李慧貞販賣第二級│
│ │傑 │14日凌晨│0000000000號行動電話│戲「星│毒品，累犯，處有│
│ │ │0 時30分│與李慧貞所持門號 │城Onli│期徒刑柒年陸月，│
│ │ │許，在新│0000000000號行動電話│ne」遊│未扣案之行動電話│
│ │ │北市新莊│聯繫，表示欲購買第二│戲幣10│門號○九八一七一│
│ │ │區泰順街│級毒品甲基安非他命，│萬（約│○二六五號壹支（│
│ │ │127 號之│經李慧貞於左列時、地│定抵1,│含SIM 卡壹枚）、│
│ │ │1 住處內│，以1,00 0元之價格（│000元 │販賣毒品所得線上│
│ │ │ │約定以線上遊戲「星城│） │遊戲「星城Online│
│ │ │ │Onli ne」遊戲幣10萬 │ │」遊戲幣拾萬沒收│
│ │ │ │支付），出售第二級毒│ │，如全部或一部不│
│ │ │ │品甲基安非他命1小包 │ │能沒收或不宜執行│
│ │ │ │（實際數量不詳）予許│ │沒收時，追徵其價│
│ │ │ │仁傑。 │ │額。 │
└─┴──┴────┴──────────┴───┴────────┘
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