臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上訴,2500,20170509,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2500號
上 訴 人
即 被 告 劉盈佑
選任辯護人 黃品衛律師
胡原龍律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院104年度訴字第324號，中華民國105年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第7498號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉盈佑犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之仿HK廠USPCOMPACT型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管、金屬滑套而成之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。

事 實

一、劉盈佑明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有，詎其仍基於非法持有具有殺傷力之改造手槍之犯意，未經許可，於民國92年間某日，至址設桃園市中壢區某處之「中壢槍械城」，向真實姓名年籍不詳綽號「周大胖」之男子，以新臺幣（下同）6萬5千元之價格，購得可發射子彈具有殺傷力之由仿HK廠USPCOMPACT型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管、金屬滑套而成之改造手槍1枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱系爭槍枝，系爭槍枝有板機一側斷裂之情形，惟仍可發射適用子彈而具有殺傷力），並藏放在新竹縣橫山鄉○○村○○街00號住處櫃子內，嗣改藏置於上開住處後方車庫後面櫥櫃下，而持有至其友人林大竣於104年3月15日為檢舉之目的自該藏放處取走系爭槍枝為止。

嗣員警據林大竣之檢舉，循線查獲上情，並扣得系爭槍枝1枝。

二、案經新竹縣政府警察局橫山分局報請臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。

本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第127至131頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。

又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭事實，業據上訴人即被告劉盈佑於偵查及本院審理時坦承不諱（新竹地檢署104 年度偵字第7498號卷〈下稱偵7498號卷〉第67頁正反面、74頁，本院卷第179 頁），核與林大竣於警詢證稱：於104年3月初，伊與林勇泓在現場時，被告自其住處後面車庫的儲物櫃下方拿出系爭槍枝欲開玩笑嚇林勇泓，伊等都有看見；

伊後來於104年3月15日，趁被告在家睡覺，跟被告之父劉裕德告知後，自被告住處後面車庫的儲物櫃下方拿走系爭槍枝，然後拿到分局檢舉等語（偵7498號卷第8至9頁）、證人劉裕德於警詢及偵查中證述就於104年3月15日與林大竣一同取出系爭槍枝之經過等節（偵7498號卷第10至11、64至66頁）大致相符，且有新竹縣政府警察局橫山分局104 年5月5日扣押筆錄（受執行人林大竣）影本、扣押物品目錄表影本各1份、扣案槍枝照片3張、新竹縣政府警察局竹東分局104 年12月1日職務報告1份在卷可稽（偵7498號卷第12至17頁，原審訴字卷第20頁），並有扣案之系爭槍枝1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）可佐，是被告確有於前揭時地向「周大胖」購得系爭槍枝後，即藏放在自己住處櫃子內，嗣改藏置於該住處後方車庫後面櫥櫃下，並持有至104年3月15日系爭槍枝為林大竣自上開藏放地點取走為止之事實，應均堪認定。

二、被告之辯護人雖為被告利益辯稱：系爭槍枝之板機斷裂而有構造上之缺陷，無法正常操作擊發子彈，不符合檢察官起訴罪名之行為客體，且該槍枝因此缺陷，需要「特殊」之輔助工具，佐以「一定程度」的力道及「固定」的角度，方能順扣動板機，而被告無從取得所謂輔助工具，縱可取得，依被告之智識背景，亦無法憑藉輔助工具操作該槍枝，該槍枝無法「正常」操作擊發子彈或沒有辦法瞄準準心，認系爭槍枝不具有殺傷力等語。

三、經查：

㈠、系爭槍枝扣案後，經檢視其扳機基座一側確有斷裂，其斷裂處並非十分平整等情，有扣案槍枝照片5 張、內政部警政署刑事警察局104 年8 月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書所附該槍枝照片4 張存卷憑參（偵7498號卷第16至17、51頁反面，原審訴字卷第115 頁正反面）。

嗣檢察官於偵查中就系爭槍枝依其現狀是否具有殺傷力乙節，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該機關鑑定人員鄧宇翔、黃金榮各均以檢視法、性能檢驗法實施鑑定後，認「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿HK廠USPCOMPACT型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、土造金屬滑套而成，經操作檢視，雖扳機一側斷裂，惟仍可以適用工具輔助釋放擊錘，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」，此有內政部警政署刑事警察局104年8月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份存卷足佐（偵7498號卷第51頁）。

鑑定人鄧宇翔於原審就鑑定過程復證稱：「（問：殺傷力認定的標準為何？）使用性能檢驗法，實際操作檢測槍枝的機械結構和性能，可以運作，可以發揮擊發的功能，槍管、滑套等零件為金屬材質，槍管暢通，則認該槍枝可供擊發適用之子彈，發射適用彈頭或彈丸使用，即認具殺傷力。」

「（問：如何認定本件槍枝有殺傷力？）這件槍枝採用檢視法、性能檢驗法，檢視法是先就槍枝各部零件材質外觀及字樣、痕跡作檢視，性能檢驗法是就槍枝的機械結構、性能實際操作檢測。」

「如果（板機）基座沒有斷裂，扣動扳機會連動，扳機會先連動扳機連桿，再帶動擊錘，讓擊錘釋放，擊錘往前打，就會打到撞針，撞針再往前撞擊子彈的底火，這樣就會發射子彈。」

「（本案）槍枝外觀上很明顯可以看出扳機基座有斷裂的情形，無法連動，而另外一邊是跟槍身連在一起。」

「扳機基部仍有一部分裸露在槍枝外部，也就是斷裂處的上半部，拿硬的東西推擠上半部，也就是裸露的部分，仍能發揮釋放擊錘的功能。」

「用手扣動斷裂部以下的扳機沒辦法發揮，能不能在沒有輔助工具之下推動裸露部分的上半部我不清楚。」

「（問：能否在沒有輔助工具之下，是否有辦法排除有人能夠徒手推動裸露的部分，而可以直接施加壓力而釋放擊錘？）不排除有這種可能性，也就是說有這種可能性。」

等語（原審訴字卷第108頁反面至111頁），並就輔助工具之性質及推動之角度，更進一步說明：該輔助工具不需要專業兵工廠出廠的零件，也沒有必要專門去做，只要硬度足夠，體積、形狀可以發揮推動裸露部分即可，例如當時伊拿工具組的邊邊，這是在零售市場一般人就能輕易購得；

若以隨手可得的金屬鑰匙，其形狀、面積適當的情形下，理論上是有可能拿來推動裸露的扳機，而推動只要往上往後推，不難等語（原審訴字卷第109至111頁反面），且原審於審理中復依辯護人之請求，分別使鑑定人鄧宇翔及通譯以該鑑定人當日攜帶之工具組推擠該槍枝板機基座裸露部分，兩者於操作後，均有擊錘釋放的金屬聲音等情，有原審105年7月21日審判筆錄1 份附卷憑參（原審訴字卷第109頁反面至110頁反面），鄧宇翔並證稱：「扣案槍枝能不能擊發，與它能不能準確瞄準沒有關係」等語明確（原審訴字卷第110 頁），足見系爭槍枝之扳機基座因有一側斷裂之情形，單純扣動斷裂處下方之扳機，雖無法連動扳機連桿而釋放擊鎚，然因斷裂處上方，仍殘存外觀上可見裸露之扳機基座，輔以足夠硬度、適當形狀之任何物體或以他法推動該部分，則仍可連動扳機連桿，藉此帶動擊錘，使擊錘釋放打到撞針，因而得以擊發適用子彈，是其現況結構雖有部分缺陷，致扣動扳機之真正部分（即殘存裸露之扳機基座）較為困難，惟此尚不影響其擊發適用子彈之功能，故其具有殺傷力甚明。

辯護人以上情質疑該槍枝無殺傷力，均不足採。

㈡、辯護人另執原審104 年度監宣字第175 號宣告被告為受輔助宣告之人裁定，主張被告不具專業智識及能力，無從知悉亦不會使用輔助工具來推動該裸露部分之板機基座，推論被告並無持有具殺傷力之改造槍枝之故意云云。

惟觀諸被告於原審稱：「伊買該槍枝回來純粹觀賞用，伊當過兵，沒拿過槍，伊想要觀察、把玩跟檢查槍枝構造」「（問：你是否喜歡玩槍？）因為我有精神疾病，我沒拿過槍，對槍有好奇心。

」「（問：這樣可以買塑膠玩具槍就好，為何要買金屬製的槍枝？）因為當時在網路上看到就買了。」

「（問：網路上也有販賣塑膠製的玩具槍，為何要買金屬製的槍，是否因為塑膠製的太假了，你喜歡比較逼真的槍？）是」等語（原審訴字卷第85、139 頁正反面），依被告前揭供述，可知被告雖未曾持槍受訓，但仍有服役，復對槍枝存有高度好奇心，甚至知曉金屬材質之槍枝較為逼真，佐以被告亦曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經原審以95年度訴字第899號判決判處有期徒刑4月、最高法院以101年度台上字第1348號判決判處有期徒刑7月確定，有前開判決書各1份附卷足佐（原審訴字卷第7 頁正反面、11至12頁），尚知購買手槍之主要組成零件或具殺傷力之子彈，則被告對於槍枝結構或如何使用是否不具有任何知識，實非無疑。

再被告雖於104 年12月1 日因其為意思表示或受意思表示或辨識其意思表示效果之能力已達顯有不足之情形，經原審以104 年度監宣字第175 號裁定宣告為受輔助宣告人確定，有該裁定存卷可佐（原審訴字卷第93至94頁反面），然上開裁定援引之臺北榮民總醫院新竹分院104年9月21日北總竹醫字第0000000000號函檢附之精神鑑定報告書亦指出：被告此次接受心理衡鑑，整體結果落在輕度智能不足之範圍，探究其原因除了被告接受衡鑑之動機外，被告之精神症狀，諸如：注意力不佳、焦慮、坐立不安、衝動控制不佳等，亦為可能原因；

由於被告之精神狀態顯可能受情感性精神疾病、藥物濫用及物質濫用之影響，過去期間，被告並未積極就醫，服藥規則性亦不佳，甚至難以排除有持續藥物濫用及物質濫用之情形，因此被告倘能規則接受藥物治療，並停止藥物及物質濫用之行為，將有利於其精神狀態之改善；

目前，被告接受訊息初端之專注力有明顯障礙，以致於大部分面向之測驗結果表現皆不佳，但其理解能力及較後端之思考整合能力尚未見嚴重障礙（見原審104年度監宣字第175號裁定理由欄三、㈠）。

足見被告心理衡鑑整體結果，僅有輕度智能不足之程度，且此係因其接受訊息初端之專注力有明顯障礙所致，又被告對於自己較關注、較熟悉事物之規定及程序實可以敘述無礙，則對於槍枝有高度興趣且長時間持有該槍枝之被告，在槍枝使用部分，當可排除被告因前揭障礙所生之不利影響，自難以該輔助宣告論斷被告在此部分認知不及常人，而遽為有利於被告之認定。

是以，辯護人上開所辯，亦不足採。

四、綜上，本案事證明確，被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯行，應堪認定，自應依法論罪科刑。

至於劉裕德於本院作證稱：被告有躁鬱症，同時也有憂鬱症，於憂鬱症發作時，就靜靜的，而躁鬱症發作時，就偶而會亂摔東西，憂鬱症與躁鬱症好像有週期性，嚴重時送醫，住院一段時間回來就恢復了，目前被告每天要吃安眠藥才可入睡。

伊有告訴林大峻說要拿槍去自首，但他說已丟掉了等語（本院卷第169、175-1頁），惟被告縱罹有躁鬱症、憂鬱症，依劉裕德所述亦係時好時壞，對於槍枝之認知並不生影響，至於所述自首部分與林大峻在警詢所述，及承辦警員柳明良職務報告所載，均不相符合，亦難採信，是劉裕德於本院之證述，亦難作為有利被告之認定，附此敘明。

五、論罪

㈠、按未經許可持有或寄藏槍砲、彈藥等罪，其持有或寄藏之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有或寄藏，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有或寄藏行為終了時為止，故於終止持有或寄藏之前，均在其犯罪行為實施中，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題。

查本案被告固於92年間起，即開始持有系爭槍枝迄至104年3月15日喪失持有為止，是依上開說明，其間法律縱有修正變更，尚無比較新舊法適用之問題，應逕依現行規定處斷。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

㈡、累犯按犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯（最高法院101 年度台上字第624號、104年度台上字第360號判決意旨參照）。

查被告於93年1月上旬某日上午至95年9月1日該期間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以95年度訴字第899號判決判處有期徒刑4月，併科罰金1 萬元確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，而經原審以96年度聲減字第2394號裁定減為有期徒刑2 月確定，並於96年11月13日易科罰金執行完畢；

又於92年11月間某日至98年3 月31日該期間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以98年審訴字第998號判決判處有期徒刑8月，併科罰金3 萬元，嗣被告不服提起上訴，經本院以99年度上訴字第2226號判決將原判決撤銷，改判處有期徒刑6 月，併科罰金3萬元，嗣檢察官不服提起上訴，經最高法院以101年度台上字第1348號判決，再將第二審判決撤銷，改判處有期徒刑7月，併科罰金3萬元確定，而於101 年12月14日因徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，則被告於96年11月13日、101 年12月14日各該徒刑執行完畢後，仍故意繼續持有具殺傷力之本案槍枝，迄至104年3月15日喪失持有為止，揆諸前揭說明，顯然係於各該徒刑執行完畢5 年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，自應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢、刑之減輕事由⒈本案被告不構成自首①按所謂「自首」，以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而不逃避接受裁判，始生效力，若於犯罪後，僅向被害人或非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之條件不符（最高法院50年台上字第65號、63年台上字第1101號判例意旨參照）。

②辯護人雖為被告利益辯稱：被告確曾請託林大竣，代其向警方報繳該槍枝並表明自首之意云云。

然查，林大竣初次至新竹縣政府警察局橫山分局製作筆錄時，係陳稱：因為有人檢舉伊擁有槍枝，所以伊前來說明，伊帶來之槍枝是被告所有；

於104 年3 月初，伊與林勇泓在現場時，被告拿出該槍枝欲開玩笑嚇林勇泓，伊等都有看見；

後來於104年3月15日在被告住處，伊趁被告在家睡覺，伊叫被告父親劉裕德出來，告訴其被告擁有1 把改造手槍，劉裕德說在哪裡，伊就帶其至上開位置起出該把手槍，當時槍內有幾顆子彈，劉裕德好像拿去丟掉，劉裕德叫伊把該把手槍分解藏起來，但伊覺得不妥，才拿來警局說明等語（偵7498號卷第8至9頁），且原審依職權函詢本案承辦員警柳明良本案查獲經過，其覆以：職於104年4月中旬接獲橫山派出所員警陳志成表示林大竣欲「檢舉」被告持有槍砲乙案，職請其轉知林大竣至竹東分局製作檢舉筆錄，林大竣即於104 年5月5日攜帶該槍枝前來，職即詳細製作檢舉筆錄，載明槍枝來源及起獲經過等語，此有該員警於104 年12月1日之職務報告1份附卷憑參（原審訴字卷第20頁），則相互勾稽上開林大竣之警詢筆錄及該職務報告內容，林大竣雖於104 年5月5日製作警詢筆錄，有申告被告之犯罪事實，然未見其表示被告將不逃避接受裁判之意，或代被告自首之意。

③甚且，林大竣於原審明確證稱：「（問：為何你在警局作證稱當時被告在家睡覺，你叫他父親出來，並告訴他父親被告有一把槍，是被告的父親叫你把改造手槍藏起來，今日又證述被告要你把槍拿去自首？）不是被告要我拿去自首，是被告自己提過他要去自首，…」、「（問：被告有無跟你說過他要委託你去幫他自首這把槍枝？）無。」

等語（原審訴字卷第130、133頁），而否認有代為自首之情，且由被告供稱：伊認為自首是自行拿去分局繳交，本案伊沒有自行拿去分局繳交，伊不清楚自首是否可以委託他人等語（原審訴字卷第139 頁反面），被告根本未有委託他人自首之認知，更徵林大竣上開於104 年5月5日申告被告犯罪事實之舉，係基於自己意思檢舉，與被告無涉，是被告於員警經林大竣檢舉獲悉槍其持之犯罪事實後，始於104年6月28日初次製作警詢筆錄時始承認持有該槍枝，即與自首之要件不符，是辯護人上開所辯，核不足採。

④林大竣固於原審審理程序中表示被告曾表示自己欲自首犯行或劉裕德有表示要拿回槍枝讓被告找時間去自首云云（原審訴字卷第129頁反面、132頁正反面），然其於警詢或劉裕德於警詢中均未提及該部分，反各自稱：劉裕德叫伊把該槍枝分解藏起來等語（偵7498號卷第9 頁），或稱：該槍枝伊叫林大竣拿去丟掉等語（偵7498號卷第10頁），則林大竣證述被告曾經表示要自首乙情，確屬可疑。

再者，被告於原審準備程序中亦稱：伊於104年3月多搬家時才發現該槍枝的存在，當時林大竣、林勇泓到伊家找伊，伊就跟林大竣說伊找到這東西，伊想要去繳銷，隔天伊就發現不見了，劉裕德說被林大竣拿走了，伊以為林大竣拿去繳銷了等語（原審訴字卷第64頁反面），林大竣於原審證稱：伊拿走槍枝後，被告有問過伊槍枝是否在伊身上，伊說沒有，因為跟被告一起來之劉裕德暗示伊，不要讓被告知道槍枝在伊身上等語（原審訴字卷第133 頁反面），且劉裕德於偵查中亦證稱其有向林大竣要回該槍枝之舉等語（偵7498號卷第64頁反面至66頁），顯見被告或劉裕德並非不知悉該槍枝去處或全無頭緒，故倘被告確有「自首」之真意，當可由被告自己逕向具有偵查權限之機關申告犯罪事實，再表明該槍枝現在林大竣處即可，縱或不知悉確切去向，亦得僅申告自己犯罪事實，無論如何，均無礙於被告自首，然被告卻始終未為，自難認被告確有自首之意，而得依自首之例減刑。

⒉本案被告無刑法第19條之適用被告於104 年12月16日至臺北榮民總醫院新竹分院就診，經診斷患有雙極性情感異常、物質濫用乙情，有該院之診斷證明書1份附卷可佐（原審訴字卷第35頁），且被告於104年12月1 日因其為意思表示或受意思表示或辨識其意思表示效果之能力已達顯有不足之情形，經原審以上開裁定宣告為受輔助宣告人乙情，固如前述。

然民事上輔助宣告與刑事責任能力之認定，效力範圍顯然有別，二者欲處理之法律面向迥異，前者係欲一般性處理當事人私法上法律行為效力，後者僅論斷特定行為國家刑罰權將如何行使，是關於民事上行為能力與刑事上責任能力有無之認定，自不能當然比附爰引。

且該裁定之精神鑑定報告書（監護及輔助宣告），亦指出被告僅達輕度智能不足之程度，且此係因其接受訊息初端之專注力有明顯障礙，其理解能力較後端之思考整合能力尚未見嚴重障礙，已如前述，佐以被告對於槍枝存有高度好奇、曾因持有土造雙管霰彈槍槍管（含基座零件）1 枝或具殺傷力之子彈36顆經法院判刑之經驗，則被告就辨別其持有具殺傷力槍枝違法，或者依其辨識而為行為之能力，實難遽認有顯著降低之情。

再者，觀諸被告於警詢、偵訊及原審準備、審理程序受訊問時之應答內容，多能針對問題一一回答，甚或完整陳述，復能於偵查中自行主張自己是合法購買，或者表示早有持本案槍枝自首之意，亦能大概說明此一法律上概念，未見明顯偏離之情，更徵其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力尚未達顯著降低之程度。

⒊本案應依刑法59條規定酌減法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院釋字第263 號解釋意旨），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。

又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。

查本案被告有前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例之論罪科刑紀錄，仍持有前揭具殺傷力之槍枝，其所為固有不該，然前開被告持有土造雙管霰彈槍槍管（含基座零件）1 枝或具殺傷力之子彈36顆犯行，其等購得之時間，均與本案被告之行為時間相近，是被告並非受前開各次刑事處罰後，仍不知悔改反一再購買；

且除林大竣於警詢及原審審理程序中證稱：被告拿出該槍枝欲開玩笑嚇林勇泓等語（偵7498號卷第8頁，原審訴字卷第129頁正反面），曾經取出槍枝出示予其等觀看外，尚無事證顯示被告有對外使用該槍枝之情形，尤被告未持該槍枝從事任何不法行為，佐以該槍枝之狀況，有扳機基座一側斷裂之情形，輔以適當工具或他法，即能擊發適用子彈，然確因此缺陷，其瞄準功能大受影響，而無法隨心所欲使用，故該槍枝對社會大眾之身體、生命及社會治安所構成潛在之危險，明顯低於其他一般具殺傷力之槍枝，是被告之犯罪情節究難與一般情形等同視之，倘仍科以所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪最低刑度有期徒刑3 年，不免失之過苛，而有「情輕法重」之憾，顯有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

㈣被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，同有前揭所述刑之加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。

六、原審因予論罪科刑，固非無見，惟原審認定系爭槍枝被告購買時板機並無斷裂情形，係嗣後於被告持有中始斷裂，惟此為被告所否認，且卷內並無積極證據證明被告曾以直接扣板機方式擊發過系爭槍枝，則此一瑕疵，自有可能被告於購買時即已存在，依事證不明利歸被告之原則，應推定被告於購入系爭槍枝時，板機即有一側斷裂情形，原審認定系爭槍枝被告購買時板機並無斷裂情形，即有未洽。

又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。

此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。

再刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，應包括犯人犯罪後，因悔悟而認錯等情形在內。

被告於本院審理時已坦承犯行，足徵被告犯罪後之態度與原審比較，已然不同。

原審量刑之情狀既已改變，原審所科處之刑即無從維持。

被告上訴請求從輕量刑，尚非無理由，且原判決兼有上開可議，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告非法持有系爭槍枝，對社會大眾之身體、生命及社會治安仍構成潛在之危險，其所為當無可取之處，然該槍枝確存有扳機機座一側斷裂之情形，其危險程度較諸一般正常槍枝，實已顯著降低，且被告實際上確未持之用以犯罪，其犯罪情節尚非十分重大，其於本院審理時已坦承認罪並表悔悟，兼衡被告患有上開精神疾病及其現在智力程度等一切情狀，量處有期徒刑1 年10月，併科罰金新台幣5 萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。

被告所有扣案之系爭槍枝1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），具有殺傷力，已如前述，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第59條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 吳麗英
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游玉玲
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。