臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上訴,2869,20170510,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2869號
上 訴 人
即 被 告 曾帟睿
選任辯護人 李大偉律師(法律扶助)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院105年度訴字第135號，中華民國105年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第1452號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、曾帟睿明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，於民國104年11月之前2、3年間某日，透過網際網路，以新臺幣（下同）3000元之價格，販入可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1支及不具殺傷力之非制式子彈2顆後，將上揭改造手槍及子彈藏放在自己所使用之車牌號碼0000—L5號自用小客車內，而未經許可持有之。

其後因曾帟睿於104年11月前1、2個月間某日，曾誤傷其弟弟曾柏熾導致受傷，當時據報前往醫院探視曾柏熾傷勢並處理之警員因此知悉曾帟睿可能涉嫌持有具有殺傷力之槍枝犯行；

暨曾帟睿因另案涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經警方對其實施通訊監察過程中，亦察覺曾帟睿涉有持有具有殺傷力之槍枝犯行。

嗣於104年11月17日17時許，因曾帟睿另涉違反毒品危害防制條例案件，經警方持臺灣新竹地方法院核發之搜索票至其位於新竹縣○○鎮○○路0段000巷00弄00號之住處執行搜索及拘提，警方同時詢問曾帟睿所持有具有殺傷力之槍枝置於何處，曾帟睿告知上揭槍彈係置於其所使用之車牌號碼0000—L5號自用小客車內，惟該車業經送汽車保養廠保養中，警方再於104年11月18日10時10分許，經曾帟睿帶領，前往位於新竹縣竹北市○○○路0號處之錦車舫汽車保養中心，在曾帟睿所使用上揭車牌號碼0000—L5號自用小客車後車廂內扣得前開可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1支及不具殺傷力之非制式子彈2顆等物，因而為警循線查悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告曾帟睿（下稱被告）對於上開事實坦承不諱（105年度訴字第135號卷，下稱原審卷，第20至24、38至46、66至68、81至85頁、本院卷第158頁），並經證人即查獲警員賴志清及陳仁輝於原審審理時分別證述查獲經過情形綦詳（原審第68至77頁），且有臺灣新竹地方法院檢察署檢察官拘票1份、原審104年度聲搜字第482號搜索票1份、新竹縣政府警察局竹北分局搜索扣押筆錄1份及扣押物品目錄表1份等在卷足稽（105年度偵字第1452號卷，下稱偵卷，第29至34頁），復有改造槍枝1支扣案可佐。

本件扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿半自動手槍製造之槍枝，經操作檢視，槍管內阻鐵已車通（可供直徑約4.5mm彈丸通過），不排除可供擊發適用子彈使用，復經採性能檢驗法鑑定結果，認具有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105年1月14日刑鑑字第1048014611號鑑定書1份及105年3月16日刑鑑字第1050016913號函1份存卷可考（偵卷第37、38、62至65頁）。

是被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

被告雖辯稱：當天警察到場是要查伊涉嫌毒品之案件，並不是要查槍砲案件，在警方還不知悉伊持有扣案槍枝之前，伊就主動告訴警方槍枝是放在車子後車廂內，所以伊係自首云云。

辯護人則辯稱：監聽譯文中被告從未提及持有槍枝之事，而被告弟弟所指槍枝實則係BB彈槍枝，並無殺傷力，故本案應是警方在知悉被告持有槍枝前，被告就主動告知警方其持有本案槍彈，是以被告應為自首云云。

按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（最高法院72年台上字第641號判例可供參照）。

經查，證人即偵辦本案被告涉有違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例犯行之偵查佐賴志清於原審審理時具結後證述：事前其等在辦毒品案時，大概有聽到說被告車上有槍，所以是事前就知道了。

因為在104年11月18日前2個月，被告有用槍打傷其弟弟，當地派出所有接受報案，當時伊有到醫院去，發現被告之弟弟確實在東元醫院就醫，頭部有撕裂傷，伊有問他弟弟，他弟弟可能看到警方會緊張，其就據實以答告訴伊說其是被槍托打傷的，惟其有說其不確定那是真槍還是假槍。

其等在被告弟弟受傷時，其等就已經知道被告有持1把槍把他弟弟打傷，那是在其等搜索之前就已經知道。

當下其等到被告家裡去搜索時，其等也在找被告當時使用的那部車，但當下該車不在被告家，其等看到被告當時是駕駛他父親之車子，他父親之車上是沒有那把槍的，之後其等問被告車子去哪裡了，被告才說他車牽去修車廠，當時已經很晚了，修車廠已經關門了，所以其等隔日才去修車廠裡面查車子，去車子裡面找被告之槍，但隔日到車廠時，伊就沒有去了等語明確，及證人即偵查佐陳仁輝於原審審理時具結後證述：本案主辦人是賴志清，伊是協辦。

本件槍枝是在新竹縣○○市○○○路0號錦車舫汽車保養中心之車號0000-00號自小客車內查獲，就是被告所有之車輛上查獲的。

當時因為去被告家沒看到這輛車子，後來其等有詢問被告車子去哪裡，被告有告訴其等說車子在修理廠修理。

伊印象中在其等搜索該車輛前，被告完全沒有講說他的自小客車內藏有槍枝。

在搜索該車輛前，是否知悉被告在車內藏有槍枝等情，應該是證人賴志清比較清楚，因為整個案子是證人賴志清主辦，且伊是後來才調過去，故案子之來龍去脈，前面伊並不很清楚。

伊是在後行李箱之一個黑色盒子還是袋子裡搜索到該槍枝，其等是當天先將被告帶回隊上，待隔日修車廠開門後再帶被告過去搜車等語甚詳（原審卷第68至77頁），證人賴志清及陳仁輝所為證述內容互核大致相符。

且證人即被告之弟曾柏熾於本院亦到庭作證略稱：被告有用槍打我，當時我有跟醫生講被槍托打的，是在公司時就有報警，警員有到醫院瞭解情形，後來處理傷口，就沒有回答警員問題，警員有叫我去作筆錄，但我沒有去。

是打頭部，當時醫生問我是被什麼東西打到，我當下是說是槍托。

槍印象中只知道是黑色的，其他不清楚。

是從正面打，但槍長怎樣沒看清楚等語。

亦足以證明被告曾用槍托打其弟曾柏熾，警員曾接到報案並有到醫院瞭解情形，亦可證明警員當時已知被告曾持有槍枝並據以敲打其弟之頭部等情形，雖證人曾柏熾證稱沒有回答警察問有關槍的事及答稱不知道、忘記了或沈默不語等情，惟其為被告之弟，難免迴護為被告之兄長，況警員不論係從證人曾柏熾之處或從醫生之處得知被告持有槍枝，均不影響警察當時已先知悉被告持有槍枝之情形。

是證人此部分之證述，均不足為被告有利之認定。

再本件經本院函詢內政部警政署刑事警察局，其亦函覆：「專案小組雖曾得知曾柏熾遭被告曾帟睿以槍托擊打頭部造成撕裂傷，並於通訊監察證實此事真實性，惟該槍枝於此事件未曾擊發，難以證明其具有殺傷力，又未能確定槍枝放置地點，以違反槍砲彈藥刀械管制條例為由聲請搜索票恐有疑慮，故與指揮本案之林檢察官研討過後，認為本案仍應回歸違反毒品危害防制條例之本質，以搜索毒品為前提，若搜索同時發現違法槍枝，仍可依法予以查扣」等情，亦有內政部警政署刑事警察局106年2月18日刑偵四（1）字第1060012941號函附卷可按（本院卷第78頁），復參諸上開內政部警政署刑事警察局函文所附之通訊監察譯文，足見被告確曾與他人討論持槍以槍托打傷其弟之事（本院卷第80至84頁），堪認警方於被告坦承其持有改造槍枝前，應已發覺被告持有改造手槍之事實。

另被告使用自小客車車號0000-00號進行販毒，因疑有可能在住居地及車輛內藏匿毒品及槍械，故有搜索之必要一情，業經警方載明於偵查報告（本院卷第94頁），並以將偵查報告呈報檢察官，經由檢察官向法院聲請核發搜索票，有內政部警政署刑事警察局104年11月11日刑偵四（1）字第1043302771號搜索票聲請書在卷可稽（本院卷第90至91頁），並觀諸上開搜索票聲請書之案由欄及應扣押之物欄之內容，原記載有「槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項」等語，嗣經檢察官審查時，雖由檢察官將上開「槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項」之字句畫線刪除並核章，惟仍足徵警方於聲請搜索票時，即已知悉被告持有改造槍枝。

準此，警方既已先發覺被告持有槍枝之犯罪事實，嗣被告雖於警方執行搜索程序時，當場告知其所使用之自小客車後車廂內藏有槍彈，仍不能認其已合於自首之要件。

則被告持有具有殺傷力之改造槍枝既係因其先前持以敲打其弟之頭部，警方據報後前往偵查，因而知悉被告涉嫌持有槍枝，在對被告另案涉嫌違反毒品危害防制條例案件持續監聽及蒐證後，向原審聲請搜索票後執行搜索而查獲等情，已如前述，可見警方在執行搜索前已有確切之根據合理懷疑被告持有槍枝之事實，難認被告係於該管公務員未發覺其犯罪前，即自首持有槍彈之犯行而接受裁判，是被告所為尚不符合於自首之要件，猶與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減輕或免除其刑之構成要件不符，自無各該條項規定之適用，從而被告及辯護人此部分所辯均難憑採。

綜上，本案事證明確，被告上開所辯，均不足採，是被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，堪以認定。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

辯護人雖辯稱：被告始終坦承犯罪，且依被告實際犯罪客觀情狀及惡性應堪認顯有憫恕之處，請依刑法第59條之規定對被告減輕其刑等語。

惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而具殺傷力之槍枝本為法之所禁，槍砲彈藥刀械管制條例第1條開宗明義揭櫫維護社會秩序、保障人民生命財產安全之立法本旨，被告無視於此，竟持有具有殺傷力之改造手槍，且將之放置於日常作為來往各處之交通工具即前開自用小客車內，且持有該具有殺傷力之改造手槍之時間有2、3年，是其所為危害人民及社會安全，其所犯既無客觀上引起憫恕之情況，復乏其他例外特殊之原因可認予法定低度刑期宣告仍顯失平衡，自無刑法第59條規定減輕其刑之適用，辯護人此部分所述，尚難憑採。

又按被告行為後，刑法關於沒收規定，已於104年12月30日修正公布（下稱修正後刑法）。

依105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3之規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行」、「105年7月1日施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是上開刑法關於沒收修正規定，於105年7月1日施行。

又修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。

是於105年7月1日修正刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。

又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，修正後刑法第38條第1項定有明文，是屬違禁物者，一律沒收。

查本件扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍1支，經送鑑定結果具有殺傷力等情，業經說明如前，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定不得持有，上開改造手槍自屬違禁物，是不問屬於犯人與否，應依修正後刑法第38條第1項規定宣告沒收。

又扣案之子彈2顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力；

另1顆經試射，無法擊發，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105年1月14日刑鑑字第1048014611號鑑定書1份及105年6月30日刑鑑字第1050055540號函各1份附卷可佐（偵卷第52、53頁，原審卷第56、57頁），是扣案之非制式子彈2顆均非屬違禁物，均不予宣告沒收。

另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本件上開所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及其辯護人均表示同意有證據能力，本院審酌上開各該傳聞證據均非違法取得之證據，且無證據力明顯過低之情形，均有證據能力。

三、原審審理結果，認被告所犯罪證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、修正後刑法第38條第1項之規定，並審酌被告無故持有具有殺傷力之改造手槍，對社會治安及人身安全造成威脅，幸未持該槍枝為非作歹，對他人造成實質上之危害，犯後坦承犯行之態度，暨衡酌其為高職畢業之教育程度、曾經做過服務生及在新竹科學園區工作、現任職於永富科技股份有限公司、家中有父母、2個弟弟、1個弟媳、姪子、姪女、妻子及2個女兒、有向銀行貸款約30餘萬元等家庭、工作及經濟狀況、犯罪動機、目的、情節、手段等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣6萬元，並就併科罰金部分諭知以1千元折算1日之易服勞役折算標準，已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，並已說明本件要無刑法第59條規定減輕其刑之適用；

且就扣案仿半自動手槍製造之改造手槍1支，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收等，經核均屬妥適。

被告上訴認原審未適用刑法第59條減輕其刑，應有不當云云，然查被告就其所涉本件犯行之犯罪情狀，並無可憫恕之處，業經本院及原審論析明確如前，縱其於警詢、偵查、審理時均坦承不諱，然此僅屬犯後態度之範疇，與被告持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯罪情狀，要屬無涉。

另被告上訴泛稱其有正當工作，為家中經濟支柱，須扶養子女及配偶等節，均屬被告個人之家庭因素，核與被告涉犯本件之犯罪情狀無關，自亦無從據此依照刑法第59條規定，予以酌減其刑。

次按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案件已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院95年度台上字第1785號判決意旨參照）。

查警方搜索被告之車輛即找到槍枝一情，業經原審以電話詢問當時執行搜索之員警賴志清綦詳，有原審刑事紀錄科公務電話記錄表附卷可稽（原審卷第36頁）。

另查警方於105年11月偵辦被告等6人違反毒品危害防制條例案件時，於被告所駕駛之自小客車後車廂內起獲改造手槍1把，警方於執行搜索前，因被告之弟弟曾柏熾遭被告持槍以槍托打傷頭部，並送往竹北東元醫院救治時，發現被告持有一把槍，警方逮捕被告時，詢問被告所駕駛之自小客車所在位置，係為要找出該把手槍加以鑑識是否具有殺傷力，惟被告見警方欲搜查其所使用之自小客車時，方供出其有一把改造槍枝放置於後方等情，有警員賴志清於106年2月16日製作之職務報告在卷可參（本院卷第76頁），核與證人即警員賴志清於原審審理時證述：本次搜索是刑事局偵四隊主導的，他們目的是要查毒品和槍枝，當時監聽都是刑事局在監聽，然後刑事局跟竹北分局講這件事，當時竹北分局有反映說被告曾持有槍枝傷害其弟弟，警方在被告弟弟受傷時就已經知道被告有持一把槍將其弟弟打傷，那是在警方搜索之前就已經知道等語（原審卷第73、70頁）大致相符。

被告如何不符自首之規定，已詳述如前，準此，警方既已先發覺被告持有槍枝之犯罪事實，嗣被告雖於警方執行搜索程序時，當場告知其所使用之自小客車後車廂內藏有槍彈，仍不能認其已合於自首之要件。

是被告上訴泛稱原審認被告未合於自首之要件，應有違誤云云，難謂可採。

此部分之事證已明，是被告聲請向新竹縣政府警察局竹北分局偵查隊及新竹市政府警察局刑事局偵四隊調閱現場錄影檔以證明被告符合自首等，均核無必要。

再被告請求將本案槍枝送請內政部警政署刑事警察局或法務部調查局或警察大學以動能測試法實際進行實彈試射鑑定，並函詢本案槍枝槍管材質，是否無法擊發，或擊發即有膛炸之情事等情，然查被告就檢察官起訴之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯罪事實，於原審承認並認罪(原審卷第21頁、第39頁、第40頁、第68頁)，且本件扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），業經本局採以國內外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具有殺傷力，考量正確、合法及安全等原則，本局不再以「動能測試法」實際進行試射及認扣案槍枝係仿半自動手槍製造之槍枝，經操作檢視，槍管內阻鐵已車通（可供直徑約4.5mm彈丸通過），不排除可供擊發適用子彈使用，復經採性能檢驗法鑑定結果，認具有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105年1月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份及105年3月16日刑鑑字第1050016913號函1份存卷可考（偵卷第37、38、62至65頁）。

是被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信，且本件事證已明，被告請求再送鑑定，亦核無必要。

綜上，被告提起本件上訴，指摘原判決不當，僅就原審依職權為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 許宗和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。