臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上訴,2906,20170503,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2906號
上 訴 人
即 被 告 李國忠
選任辯護人 江宜蔚律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴字第1523號，中華民國105年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第17821號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李國忠明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得擅自持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國103 年5 月底某日，在桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區，下同）大興西路與中正路交岔路口旁，以新臺幣（下同）5 萬元之代價向真實姓名、年籍均不詳綽號「阿賢」之成年男子（下稱「阿賢」）購得第二級毒品大麻3包（驗前淨重59.95公克，驗餘淨重59.87公克）後而持有之。

嗣於103年8月12日晚間11時50分許，在桃園縣桃園市大興西路與新埔六街口「彩虹魚寵物店」停車場為警拘提，並經警持原審法院核發之搜索票自其原位於桃園縣○○市○○路000巷00號5樓居所內扣得上開大麻3包，而查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局，下同）大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第73頁、第74頁、第95頁反面、第96頁正面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第64頁至第67頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第73頁、第74頁、第96頁至第102頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告李國忠對於上開時、地購得前開大麻而持有之事實固坦承不諱，惟矢口否認持有之大麻超過純質淨重20公克云云；

被告之辯護人則為被告辯護稱：大麻並非單一化學合成毒品，具備數種不同生物鹼，尤其以四氫大麻酚為最，雖然大麻植株各部分均具有生物鹼，然生物鹼含量因雄雌株及部位異其高低，故現行實務並不對大麻實施純質淨重之檢測。

惟毒品危害防制條例第11條第2項、同條第4項係以持有之第二級毒品是否超過純質淨重20公克作為構成要件之區分，換言之，必須是導致麻醉迷幻效果之純粹成分，且排除其他非毒品物質之淨重後，始得稱作純質淨重。

而本件既然無法調查大麻之純質淨重，按罪疑為輕法理，本件被告應僅構成持有第二級毒品之罪云云。

惟查：

（一）被告於103年5月底某日，在桃園縣桃園市大興西路與中正路交岔路口旁，以5萬元之代價向「阿賢」購得第二級毒品大麻3包（驗前淨重59.95公克，驗餘淨重59.87公克）後而持有之。

嗣於103年8月12日晚間11時50分許，在桃園縣桃園市大興西路與新埔六街口「彩虹魚寵物店」停車場為警拘提，並經警持原審法院核發之搜索票自其原位於桃園縣○○市○○路000巷00號5樓居所內扣得上開大麻3包乙節，業據被告於警詢、偵查及原審審理時供認不諱（見103年度偵字第17821號偵查卷第4頁正面至第16頁反面，第81頁至第83頁反面、原審卷第32頁正面至第33頁反面），並有桃園縣政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、法務部調查局濫用藥物實驗室104年6月24日調科壹字第10423014680鑑定書附卷可查（見偵查卷第27頁至第29頁、第33頁、第105頁），並有第二級毒品大麻3包扣案可資佐證，是上揭事實，應堪認定。

（二）次按毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之「大麻」，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；

準此，該所謂「大麻」，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之。

故同條例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之上開部分之淨重之謂（最高法院101年度台上字第1771號判決意旨參照）。

經查，本件自被告處所扣得之物品均為煙草，經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，驗前淨重59.95公克，驗餘淨重59.87公克乙節，業據本院論述如上，另本件經原審函詢法務部調查局該煙草係大麻之何部分，函覆略以：經檢視人工鑑別編號000000000號案檢品，均係乾燥之大麻葉及花蕊，有法務部調查局105年1月26日調科壹字第10503116490號函1份附卷可稽（見原審卷第64頁），是本件被告所持有之大麻為「大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）、由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」以外之部分，揆諸上開說明，本件被告所持有之大麻淨重部分，即可作為其持有大麻之純質淨重之認定，被告所為核與毒品危害防制條例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」之要件相合。

（三）被告及其辯護人雖以前詞置辯，惟查，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項原僅處罰非法持有第一級毒品、第二級毒品，然於98年5月20日修正公布毒品危害防制條例第11條第3項、第4項，就持有第一級毒品純質淨重超過10公克、持有第二級毒品純質淨重超過20公克之人均加重處罰，係因持有致人體機能發生依賴性、成癮性之毒品數量過多，惡性更重，因此提高法定刑度。

又查，大麻經風乾或烘乾程序乾燥後即可逕行施用，大麻植株各部位均含四氫大麻酚、大麻酚、大麻二酚等生物鹼成分，其中並以雌株花蕊及葉片之生物鹼含量較高，為吸毒者常施用之大麻部位，而大麻主要之生理活性成分為四氫大麻酚，具迷幻之藥理作用，四氫大麻酚之迷幻藥理作用高於大麻酚、大麻二酚等生物鹼成分乙節，有法務部調查局105年1月26日調科壹字第10503116490號函、105年2月17日調科壹字第10503140380號函1份附卷可按（見原審卷第64頁、第68頁）。

而本件扣得者既為乾燥之大麻葉及花蕊，則持有者就本件扣案大麻隨意取出任一部分予以施用，不論多麼細微，均具有迷幻之效果，皆會使人體機能發生依賴性、成癮性，未若於一般甲基安非他命或海洛因之案件中，購得甲基安非他命或海洛因之人，因其毒品來源即販賣毒品之人為增加獲利，而在甲基安非他命、海洛因內參雜葡萄糖、冰糖等物品，增加毒品之重量，以增加販毒所得，故購得甲基安非他命或海洛因之人，就其所持有之甲基安非他命或海洛因予以細取施用，則其所施用之部分即可能為不具有毒品效果之葡萄糖、冰糖，故於實務上就認定甲基安非他命、海洛因之純質淨重，即認定會使人體機能發生依賴性、成癮性之毒品重量部分，就必須將所參雜之葡萄糖、冰糖等物品予以扣除，方可認定海洛因、甲基安非他命之純質淨重，進而加重處罰。

基此，本件扣得之大麻，既然不論取出多麼細微予以施用，均會具有迷幻成分，僅係迷幻程度之高低，故本件扣得之大麻淨重，作為認定大麻純質淨重之重量，自無疑義。

被告上開辯解及辯護人上開辯護意旨，自不足採。

（四）綜上所述，被告及其辯護人上揭辯解，均不足採信。從而，本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪及刑之加重部分：

（一）按大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，且本案被告持有之第二級毒品合計純質淨重已超過20公克以上，是核被告李國忠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

（二）另被告於①89年至91年間因營利姦淫猥褻案件，經原審法院以90年度訴字第597號判決判處有期徒刑6年，併科罰金30萬元確定；

②於92年間因營利姦淫猥褻案件，經臺灣屏東地方法院以94年度訴字第914號判決判處有期徒刑1年6月確定後，嗣經臺灣屏東地方法院以96年度聲減字第473號裁定就上開②部分減為有期徒刑9月並與不得減刑之①案件，合併定應執行有期徒刑6年6月，於98年3月4日縮短刑期假釋出監付保護管束，後假釋經撤銷，剩餘殘刑1年8月又27日；

③於98年至99年間因營利姦淫猥褻案件，經原審法院以100年度訴字第31號判決判處有期徒刑5月確定；

④另於100年間因妨害風化等案件，經原審法院以101年度簡上字第381號判決判處有有期徒刑3月，共4罪，應執行有期徒刑8月確定。

上開殘刑與③案件接續執行，於102年3月13日執行完畢，嗣上開③、④案件經原審法院以102年度聲字第2958號裁定定應執行有期徒刑1年確定，於103年1月24日易科罰金執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第44頁至第61頁），其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

三、對於原判決之評價及駁回上訴理由：原審審理結果，因認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項之規定，並審酌被告明知毒品對個人健康及社會秩序均有所戕害，仍以供自己施用為目的，購入第二級毒品大麻而持有之，且其持有大麻之數量不少，實屬不該，兼衡其犯罪動機、目的、手段，並其智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8月，以示懲儆；

並敘明扣案之煙草3包（合計驗餘淨重59.87公克）係屬第二級毒品大麻，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。

核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。

被告提起上訴，仍執原審辯解及前詞否認犯行，揆諸上揭說明，均不足採信。

此外，本件原判決就被告上訴理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。

是被告所執上訴理由，本院尚難採為被告有利認定之依據。

是本件被告上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 朱瑞娟
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 于 誠
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條第4項：
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。