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臺灣高等法院刑事判決 105年度侵上更(一)字第8號
上 訴 人
即 被 告 林敬貿
選任辯護人 黃建霖律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院103 年度侵訴字第19號，中華民國103 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第1401號），提起上訴，前經本院判決後，最高法院第一次發回更審，本院更為判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林敬貿於民國102 年7 月間，以「Latte 」之暱稱，透過行動電話之交友程式，認識代號0000000000號女子（00年0 月生，人別資料詳卷，下稱甲○）。
同年12月10日晚間某時許，林敬貿於與甲○相約在新北市００區某彰化銀行前見面後，即駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱系爭自小客車）至該處與甲○會合，並載甲○前往００夜市。
迨甲○自行至夜市購買食物及飲料返回車上後，林敬貿先提議至０００看夜景，惟遭甲○拒絕後，即將車駛至臺北市００區某旅館門口並示意甲○下車，然因甲○不願下車，並表示要返家，乃再將車駛至址設臺北市○○區○○路0 段000 號之探索汽車旅館００館（下稱系爭汽車旅館），並於同日21時27分許入住該旅館1303號房。
詎林敬貿於進房後，竟基於強制性交之犯意，不顧甲○以身體掙脫、推阻及以言詞表示拒絕，強行壓制甲○後親吻甲○頸部、胸部並撫摸甲○陰部，再將其生殖器插入甲○陰道，而以此違反甲○意願之方法，對甲○強制性交1 次。
嗣經甲○於同（10）日23時至翌（11）日零時許，以行動電話向朋友丙○○（原名潘００）表示與林敬貿見面後被欺負，並於翌（11）日凌晨1 時許在丙○○陪同下報警處理，因而查悉上情。
二、案經甲○訴由臺北市政府警察局士林分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
證人甲○及丙○○於偵查中之證述，雖係被告以外之人於審判外所為陳述，惟因係於偵查中向檢察官所為之陳述，且依法具結擔保所言屬實，有結文附卷（見偵字卷第41頁、第71頁）可稽，而被告林敬貿及其辯護人雖爭執其證據能力，惟未舉出有何顯不可信之情況，依據前揭規定，應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。
刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。
蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。
除證人甲○及丙○○於偵查中之證述外，本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，均經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序表示同意其證據能力（見本院105 年度侵上更（一）字第8 號卷〈下稱本院上更字卷〉第35頁反面至第36頁反面），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見本院上更字卷第75至82頁、第84至87頁、第104 至114 頁、第143 至154 頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。
至於甲○於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外所為陳述，並經被告、辯護人否認其證據能力，然本院既未將之引為認定被告犯罪事實之依據，自無庸贅述其有無證據能力之理由，附此敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告有於上揭時間駕駛系爭自小客車載甲○至系爭汽車旅館，並於進房後以其生殖器插入甲○陰道，而對甲○為性交行為1 次之事實，業據其於警詢、偵查、原審及本院中供承在卷（見偵字卷第10至11頁、第49頁，原審卷第91頁反面至第92頁，本院104 年度侵上訴字第56號卷〈下稱本院上訴字卷〉第29頁反面、第113 頁反面，本院上更字卷第35頁、第152 頁），核與證人甲○於偵查及原審中之證述（見偵字卷第32至34頁、原審卷第43至44頁）相符，並有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（置於偵字卷證物袋）及探索國際開發股份有限公司103 年9 月25日探總開字第000000000 號及103 年10月8 日探總開字第0000000000號函（原審卷第9 頁、第28頁）附卷可稽，堪信真實（至起訴書雖誤認案發地點為「臺北市○○區○○○路0 段00號」，然因無礙於犯罪事實之同一性，本院自仍得予以審究，附此敘明）。
㈡被告係基於強制性交之犯意，不顧甲○以身體掙脫、推阻及以言詞表示拒絕，強行壓制甲○後親吻其頸部、胸部並撫摸其陰部，再對其為性交行為：⒈證人甲○就上揭案發經過，先後於偵查及原審中證述如下：⑴於偵查中證稱：102 年12月10日是伊第一次與被告見面，被告係用LINE跟伊約在００見面，然後先載伊到００夜市買東西吃，後來說要去０００看夜景，但伊覺得會太晚回家，被告就載伊到００附近的旅館外面，伊看到旅館有點不高興，跟被告說要回家，被告說只休息一下就回家，但伊還是沒下車，被告就上車並把車開走，開到００探索汽車旅館後，伊還是拒絕不想進去，在服務人員詢問過夜還是休息時，伊有試著開車門，但車門是上鎖的，伊在緊張過程，也不知該怎麼辦，不知所措；
進到旅館車庫時，被告先下車，伊賴在車上，被告看伊不下車，就到副駕駛座打開車門把伊拉下車，伊原地不動，被告就用手推伊背部進電梯；
進到旅館房間，伊坐在角落，被告說對伊有好感，能不能抱一下，伊重複在拒絕被告，被告有點氣憤，對伊大小聲，說為何不可以，接著把伊壓制在地上，伊有掙脫的動作，但被告力氣太大，伊試著努力推開被告，但被告又壓制伊在床上；
伊手上拿手機，想試著撥電話，被告發現後就叫伊交出手機並關機，伊一開始說不要，被告就生氣，伊看被告生氣，就把手機關機，怕被告生氣不知會對伊怎麼樣；
伊以為手機交給被告就沒事，但被告還是用強制方式壓伊在床上，把伊褲子脫下，用手弄伊私密處，伊覺得很不舒服，之後伊推被告，被告一直把伊壓制，也把自身衣服全部脫掉，將性器官放入伊身體裡；
又當時伊是褲子先被脫掉，性行為進行到一半時，被告才將伊衣服脫掉，被告原本有戴保險套，但在將伊衣服脫掉後，就把他的保險套拿掉；
伊與被告間有拉扯，伊左手臂被拉傷，伊的手一直拉床腳，想要讓自己身體往後，腳有踢被告，但被告的手放在伊大腿內側壓著，讓伊沒有辦法動，伊有推被告身體，並試著用腳頂被告肚子，但被告最後還是完成體內射精；
被告除了摸伊私密處外，還有親吻伊脖子跟右胸部等語（見偵字卷第32至35頁、第37頁）。
⑵於原審中證稱：102 年12月10日當天是被告用LINE約伊見面，說要帶伊去００夜市吃飯，之後到００夜市買吃的還有飲料後，被告就說要去看夜景，但伊說山上很冷，被告就自己決定把車開到汽車旅館外面，伊很不高興，沒有下車，被告就又上車，然後繼續開車，伊有跟被告說要回家，但被告沒說要帶伊回家，直接將車開到探索汽車旅館。
被告當時沒說到汽車旅館的目的，伊雖有想過被告可能是要跟伊做性行為，但對於要用什麼方式阻止這件事情的發生，還沒有很明確的答案，在被告登記住房時，伊有試著要開車門，但車門遭被告鎖住，伊也不知道該怎麼求救；
伊有跟被告說不想進去汽車旅館，一開始也沒有下車，但進去車庫之後，被告就過來開伊車門，把伊拉下車，當時車庫內就只有伊跟被告2 人，後來被告在伊背後推伊的背，先進電梯，再進房間；
被告一進房就先去放洗澡水，伊坐在電視機的角落地上，被告走過來問伊要不要跟他洗澡，說他蠻喜歡伊的，可不可以給他抱一下，伊說「為何要給你抱」，被告就直接強抱伊，將伊強壓在地，伊有拒絕並推被告，叫他走開，但被告還是繼續；
伊本來有掙脫被告，但又被他拉住腳，然後就直接跌在床上，後來被告就用身體壓著伊，用兩隻手把伊褲子脫下來，還用手弄伊下體，伊很不舒服，有跟他說不要，也有往床的方向前進，但又被他拉回來，後來在床上的時候，被告就開始脫他自己的衣服及褲子；
又被告在摸伊下體後，就一直要親伊，伊不給他親，但他還是一直要親嘴及胸部，當時伊的衣服有被他往下拉，內衣還穿著，被告是隔著內衣親伊胸部，然後就同時用他的身體壓住伊，把他的下體放入伊的下體；
另被告在發現伊拿手機後，就叫伊把手機交給他，伊一開始說不要，但被告就很兇，問伊拿著手機是不是要作什麼事情，後來伊就叫被告也把他的手機拿出來，被告就說一起拿出來，然後就將伊的手機拿走，都一起放在床底下，但伊沒有仔細看他放在哪裡。
當時因為被告會大吼，用手大力拍床，伊怕他情緒失控，就會直接往伊身上打，所以才將手機交出來；
因為伊有抗拒，故伊左手臂有遭被告拉傷，伊頸部的傷，則是因為被告種草莓；
這次是伊第一次與男網友約出來見面，也是第一次與被告見面等語（見原審卷第42頁反面至第44頁、第46頁反面至第48頁、第49頁反面至第50頁反面）。
⒉綜觀甲○前揭證述，可知其就此次是第1 次與被告見面、當晚前往系爭汽車旅館之經過、於被告登記住宿時曾試圖打開車門、進房後有以肢體及言詞表達拒絕之意，及遭被告違反其意願，強行壓制後親吻頸部、胸部及撫摸陰部，再為性交行為等節，前後陳述一致，且其中因與被告發生拉扯致其左手臂拉傷，及因遭被告種草莓致其頸部受傷乙節，與其於案發翌（11）日凌晨3 時15分許至新北市立聯合醫院驗得四肢部位左肘痛及頸部瘀青約2.5 ×1.6 公分之結果（有上揭受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可稽）相符，另甲○所稱：伊褲子及衣服均係遭被告脫下乙節，亦與被告於警詢時自稱：我們到房間就互相脫「對方」的衣服等語（見偵字卷第11頁）若合符節。
⒊依證人甲○及丙○○於偵查、原審及本院中之證述（甲○部分見偵字卷第36頁、第38頁，原審卷第47頁、第49頁、第50頁反面，本院上更字卷第110 至113 頁，丙○○部分見偵字卷第68至69頁，原審卷第52至53頁，本院上更字卷第105 頁反面至第109 頁反面），可知丙○○係甲○透過LINE社群認識之普通朋友（非男女朋友），兩人於案發前雖曾見過面，但次數不多，且甲○從未將其個人私密之事告知丙○○；
案發當晚11、12時許，係甲○先以LINE私訊丙○○，其後兩人再以電話聯繫，丙○○在經甲○告知其「被欺負」後，即建議甲○立即報警，並騎機車載甲○至警局報案，直至員警嗣後載其及甲○到甲○家找甲○母親（人別資料詳卷，下稱A 母）後，始行離去。
亦即甲○係於案發後之第一時間向丙○○求援，並在丙○○建議及陪同下報警處理。
又證人丙○○雖於偵查中證稱：伊已不記得甲○有無說她是如何「被欺負」等語（見偵字卷第69頁），然亦稱：伊去找甲○時，她有剛哭過的感覺，伊原本想說讓A 母處理，但甲○不願讓她媽媽知道，伊又想要快點回家休息，就想說直接交給警察處理；
後來甲○在去警局的路上，有跟伊說（被欺負的事），但伊沒有很仔細聽等語（見偵字卷第69頁），亦即甲○當時確有對丙○○述說被欺負之經過，只是丙○○沒有仔細聽，且丙○○在與甲○聯繫接觸，並觀察甲○表情反應後，亦認甲○所述之事應係由警察介入處理較妥，此與甲○於原審中稱：伊一開始有點扭捏，不知道該怎麼說，但丙○○叫伊說出來，伊就說伊跟網友出去，伊被強暴了，伊跟丙○○說完後，他叫伊一定要去報警等語（見原審卷第50頁反面）亦相吻合，復參以丙○○僅係甲○之普通朋友，而甲○此前亦從未將其個人私密之事告知丙○○，若非確有上揭被害之事實，衡情應無可能於案發後之深夜時分，立即將此至為隱私且涉及個人私譽之事告知丙○○，復接受丙○○建議而直接對之前素未謀面之被告提出告訴。
至證人丙○○雖於原審及本院中證稱其已不記得甲○當時的表情，然依其於原審中稱：伊於偵查中證述甲○有剛哭過的感覺，係依其當時的記憶所述等語（見原審卷第53頁），可知其於原審及本院中諒因時隔久遠記憶模糊而不記得甲○當時表情，尚難以此逕認其上揭偵查所言不可採信，附此敘明。
⒋被告於案發後曾以行動電話通訊軟體與甲○互相傳送如附表所示訊息乙節，有訊息內容翻拍照片在卷（見偵字卷第57至60頁），此亦為被告所不否認（見本院上訴字卷第16頁），堪認真實。
其中附表編號4 所示：「我也沒答應要跟你發生」、「是你強迫我的」等語，核與甲○所述遭被告違反其意願強制性交之經過相符，且若被告於案發當晚均係與甲○基於合意而為性交，按理應於甲○嚴厲指責遭其強迫而發生性關係時，立即否認並澄清，而非僅以「今晚能去載你嗎、我們一起吃飯好嗎」、「你為什麼要這樣、不能再見面了嗎？如果是那再見、如果不是我會重新開始」及「你真的不願意給我們一個機會嗎、你知道、我很在乎你」等語（見附表編號5 、7 、9 ），懇求甲○再給其1 次機會。
至於被告雖另傳送「我知道我不應該不聽你的射進去」之訊息（見附表編號3 ），而甲○亦於偵查中稱：被告原本有戴保險套，但在將伊衣服脫掉後，就把他的保險套拿掉等語（見偵字卷第34頁），及於原審中稱：在發生關係時，有叫被告不要射精在身體裡面等語（見原審卷第48頁），惟因案發當晚係被告與甲○初次見面，互不瞭解對方背景，故縱被告於遂行上揭犯行前有戴上保險套，亦不表示其已徵得甲○之同意。
另性侵害之被害人除須承受性侵所生直接創傷外，亦須面對可能因此懷孕之雙重心理創傷，故甲○縱於過程中曾經要求被告不能體內射精，至多亦僅能證明其有意識到可能因此懷孕之事，為將侵害程度降至最低，而對被告提出此項請求，尚難據此推認其有與被告性交之合意，附此敘明。
⒌查甲○在案發（即102 年12月10日）後，曾於103 年3 月11日起至同年5 月6 日期間，至新北市立聯合醫院接受3次會談，期間雖對性侵事件極少論述，但言談間仍能突顯其對於人際關係有諸多的不信任、懷疑，並懊悔自己過去與他人互動的方式，有新北市立聯合醫院106 年3 月14日新北醫總字第0000000000號函及所附精神科就診及諮商診療紀錄附卷（見本院上更字卷第128 至129 頁）可稽，參以A 母於本院中證稱：伊是在案發隔天半夜2 點多接到甲○打來的電話，說有警察要帶她回家，並需請伊陪她去醫院驗傷，後來伊就陪甲○到醫院，醫師一邊驗傷，一邊請甲○陳述當時情況，伊才對案情有初步的瞭解；
伊家是單親家庭，甲○也很早熟懂事，在案發前，她很獨立大膽，可以獨立做很多事，也可以半夜一個人看恐怖片，但案發後伊常常在半夜看她開著房間大燈睡覺，且回家後要把客廳的燈及電視都打開，才敢去上廁所，後來還有一次她喝的醉醺醺回家後狂哭，一直喃喃自語地說她到底做錯什麼，為何要這樣對她。
伊這才發現甲○其實不是真勇敢，便在社工建議下，帶甲○到醫院作心理諮商等語（見本院上更字卷第145頁反面至第146頁），可知甲○於案發後確曾出現過去所無之異常情緒反應及表現，縱未達於罹患精神疾病（例如：創傷後壓力症候群）之程度，仍足以佐證甲○前開指證之憑信性。
⒍綜上各情，堪認被告確有於上揭時地，不顧甲○以身體掙脫、推阻及以言詞表示拒絕，強行壓制甲○後親吻其頸部、胸部並撫摸其陰部，再對其為性交行為等客觀事實。
次查被告學歷為大學肄業，案發時擔任某公寓大廈之事務員乙節，業據其於警詢時自述明確（見偵字卷第9 至10頁），應有相當之生活經驗及社會閱歷，而足以判斷其上揭所為業已違反甲○意願，而屬強制性交行為，故其行為時在主觀上具有強制性交犯意乙節，亦堪認定。
二、對被告辯解之論駁㈠被告雖辯稱：伊雖有與甲○為上揭性交行為，但並未違背其意願，亦未壓制或強吻甲○嘴巴及胸部；
甲○的衣服褲子除了胸罩外，都是她自己脫掉的；
打火機送來時，因為伊在洗澡，故係甲○代收的云云。
其辯護人之辯護意旨另以：⒈絕對沒有人敢開著自己的汽車，載著意識清楚的女子，到佈滿監視器的汽車旅館，對該女子性侵，並於性侵後打電話請櫃臺人員送打火機到房內，其後又開車送該女子回家。
⒉甲○於警詢時稱：被告去洗澡時，伊拿回手機想開機，但手機沒電等語，但於原審中卻稱：被告開車載伊回家路上，伊有用手機跟朋友聯絡等語，前後已有不一。
又甲○於被告傳送「我知道我不應該不聽你的射進去」之訊息後，雖回傳「我沒說」，但於原審卻又坦承有叫被告不要射精在身體內，兩者亦有矛盾。
⒊倘若甲○確無意願與被告至系爭汽車旅館為性交行為，大可在進入系爭汽車旅館前就立即逃脫，縱於被告辦理住房登記時發現車門上鎖，亦可大聲向服務人員呼救。
另住房後，除可以房內電話求救外，亦可於櫃臺人員送打火機時向該人員求救，退房時亦可向服務人員呼救。
然甲○從頭到尾均未求救，甚至同意被告開車載其返回住處，顯然有違常理。
又甲○雖僅00歲，但由其於被告開車至００某旅館門口並示意其下車時，知道要以不下車表達拒絕之意，嗣於被告在系爭汽車旅館辦理住房登記時，亦曾試圖打開車門，且其本來想打行動電話求救，在被告洗澡期間亦有試圖尋找行動電話等情，可知其並非毫無應變能力，故其於原審證稱：當時腦子呈現混亂，不知道該做些什麼云云，亦有悖於常情。
⒋依被告與甲○於案發當日及翌日之行動電話通聯紀錄，可知被告在102 年12月11日凌晨零時54分許打電話給甲○並通話24秒，衡情應係被告送甲○回家後，為確認甲○是否安全到家或向甲○告知其已到家所為一般交往中男女之關切電話。
倘若甲○確有在系爭汽車旅館內遭被告性侵，焉有可能於脫離被告掌控後，仍願接聽被告的電話並與之互動。
⒌附表編號9 所示「你知道」及「我很在乎你」的時間紀錄分別為「12-22 19：09：31」及「12-22 19：09：38」，然「怎不接」之時間紀錄卻為「11：53：57」，其間有無部分內容遭到刪除，非無疑義，從而相關LINE對話內容亦有可能遭到刪除而斷章取義。
縱無訊息遭到刪除，依其對話內容，可知係被告主動傳訊息給甲○，其目的係在安撫甲○，並表達繼續與甲○往來之意，故於甲○表達違反其意願時，被告雖未積極回應，但係因不願與甲○繼續衝突，而無默認之意。
況若被告確有違反甲○意願對其強制性交行為，焉有可能再以上揭簡訊關切之理。
㈡然查：⒈被告係基於強制性交之犯意，不顧甲○以身體掙脫、推阻及以言詞表示拒絕，強行壓制甲○後親吻甲○頸部、胸部並撫摸甲○陰部，再將其生殖器插入甲○陰道，而以此違反甲○意願之方法，對甲○強制性交1 次之事實，業經本院認定如前，被告空言辯稱其未違背甲○之意願，亦未壓制或強吻甲○嘴巴及胸部云云，自無可採。
又辯護人雖辯稱：絕對沒有人敢開著自己的汽車，載著意識清楚的女子，到佈滿監視器的汽車旅館，對該女子性侵，並於性侵後打電話請櫃臺人員送打火機到房內，其後又開車送該女子回家云云。
然縱被告係駕駛自己之汽車載著意識清楚之甲○至佈滿監視器的汽車旅館，復於過程中打電話請櫃臺人員送打火機到房內，最後又開車送甲○子回家，是否必無可能於此過程中對甲○為強制性交行為，本非無疑，且個案犯罪之情節本有不一，而應依個案情節及事證詳予勾稽，尚難一概而論，故辯護人上揭所辯，亦難遽採。
另被告雖辯稱：甲○的衣服褲子除了胸罩外，都是她自己脫掉的云云，惟查被告於警詢時係稱：我們到房間就互相脫「對方」的衣服等語（見偵字卷第11頁），至偵查時則改稱：甲○的衣服、褲子都是她自己脫的，伊只有幫她脫胸罩云云（見偵字卷第51頁），迨原審中又先稱：衣服是甲○自己脫的，伊有幫她脫內衣褲云云，再改稱：伊只有幫她脫胸罩，至於內褲部分，因甲○是穿熱褲，她自己脫熱褲時，內褲就跟著脫下來云云（見原審卷第19頁），前後供述顯有不一，反觀證人甲○則始終稱其衣服褲子均係遭被告脫去，核與被告上揭警詢所述亦屬相符，當較可信。
是被告上揭所辯，仍無可採。
⒉甲○於警詢時所稱：被告去洗澡時，伊拿回手機想開機，但手機沒電等語（見偵字卷第16頁），固與其於原審中經辯護人詰問：「當被告開車送妳回家的路上，妳有無用手機或用LINE跟妳的朋友連絡」時，答稱：「有」（見原審卷第48頁反面）不符，然此僅係案發後事實經過之部分枝節，與其指證遭被告違反其意願而為強制性交犯行間，尚無直接之關聯性，縱有前後供述不一之情形，仍難逕予否定甲○上揭指證之可信性，當亦無從推翻本院所為前揭認定。
次於使用LINE通訊軟體進行對話之過程中，常見接續傳送多筆訊息予對方之情形，如若收受者嗣後回應之訊息內容過於簡略，或語意曖昧模糊，極有可能無法判斷其係針對何筆訊息回應及其回應真意，乃眾所周知之事實。
本件甲○係於被告接續傳送「願意原諒我了」、「我會好好疼惜你的」及「我知道我不應該不聽你的射進去」等訊息後，方接續回應稱：「我沒說」、「我也沒說要原諒你」、「當初我也沒答應要跟你發生」及「是你強迫我的」等訊息，則甲○第1 句「我沒說」究係回應被告上揭何句訊息，自有不明，難以憑此遽認甲○有前後矛盾之瑕疵，被告、辯護人執此指摘，亦有未當。
⒊關於辯護人辯稱：甲○並非毫無應變能力，卻均未求救，甚至還同意被告開車載其返家，有違常理部分：⑴甲○於偵查中證稱：在進入汽車旅館時，伊就想呼救，但當時車門反鎖，伊又很緊張不知該怎麼辦；
跟被告一起回家是因為當下腦子呈現混亂，不知道該怎麼辦，已經沒有思緒想要怎麼幫自己（甲○流眼淚）；
之所以沒有在入房及退房時向旅館服務人員求助，是因當時心情已經呈現崩潰狀態；
櫃臺人員雖然有送打火機過來，但他是在門口將打火機交給被告，因為被告擋著，故伊並未看到櫃臺人員，伊因為是第一次發生這種事情，不曉得要怎麼辦，腦子都沒有出現求救的方法，所以也沒有喊叫；
又伊手上拿手機，想試著撥電話，被告發現後就叫伊交出手機並關機，伊一開始說不要，被告就生氣，伊看被告生氣，就把手機關機，怕被告生氣不知會對伊怎麼樣等語（見偵字卷第33至34頁、第37頁）。
⑵甲○於原審中證稱：被告在汽車旅館登記入住時，伊沒有表明要下車或跟櫃臺人員表示不願意跟被告入住，是因為不知道該怎麼反應心裡的想法；
櫃臺人員送打火機到房間時，是在門口把打火機交給被告，伊當時沒有看到櫃臺人員，也沒有意識，不知道要怎麼救自己，因為是第一次發生這種事情；
後來會搭被告的車離開現場，是因當時沒想那麼多，就只有意識到要馬上回家；
沒有在登記入住前向服務人員說明，是因為伊不知道該怎麼求救，離開時也沒有說明的原因，則是伊只想要趕快回家，伊雖有想過被告可能是要跟伊做性行為，但對於要用什麼方式阻止這件事情的發生，還沒有很明確的答案；
又被告在發現伊拿手機後，就叫伊把手機交給他，伊一開始說不要，但被告就很兇，問伊拿著手機是不是要作什麼事情，後來伊就叫被告也把他的手機拿出來，被告就說一起拿出來，然後就將伊的手機拿走，都一起放在床底下，但伊沒有仔細看他放在哪裡等語（見原審卷第43頁反面至第44頁、第45頁反面至第46頁反面、第49頁反面至第50頁）。
⑶綜觀甲○前揭證述，可知其就未於被告辦理入住登記時、櫃臺人員拿打火機過來時及退房離開系爭汽車旅館時向該旅館人員求救，亦未以手機對外求援等節，前後證述一致，參以其於原審中自述：伊當時已非學生，在賣飾品，工作約半年，之前曾交過男朋友，但已分手，此次係第一次跟男網友約出來見面等語（見原審卷第46頁反面至第47頁），可知其當時甫滿00歲，初入社會，生活經驗及社會閱歷均尚淺薄，且此次係第一次單獨與陌生男子相約見面，面對被告所提各項要求，難免因為時間緊迫或無經驗而難以即時做出正確之選擇及反應，此觀甲○於被告駕車至００區某旅館門前並示意其下車，及進入系爭汽車旅館之車庫時，均僅知以消極地拒不下車回應，即可得證，另系爭汽車旅館雖在台北市區，但在車庫時僅剩被告及甲○2 人獨處，且被告於過程中復曾因遭甲○拒絕，而有大聲吼叫、拍打床舖等足以驚嚇、鎮攝甲○之舉動，衡情非無可能使甲○產生龐大之心理壓力，進而一時喪失理性判斷能力。
況且，性侵害犯罪之被害人在心境上有時會因自覺羞恥、自我責怪或其他顧慮而不願向陌生人或特定人揭露被害之事，而與一般犯罪之被害人遇害前後之反應未必盡同。
從而，甲○稱其一開始係因不知該如何求救，最後係因急著想要回家，因而並未求救，復搭被告的車返家等語，核與常理難謂有違，亦難因此反推甲○上揭指證遭被告違反其意願強制性交所言均屬虛偽。
⑷辯護人雖又以甲○於被告開車至００某旅館門口並示意其下車時，知道要以不下車表達拒絕之意，嗣於被告在系爭汽車旅館辦理住房登記時，亦曾試圖打開車門，且其本來想打行動電話求救，在被告洗澡期間亦有試圖尋找行動電話，推論其並非毫無應變能力云云，然甲○上揭舉動或僅係消極地抵制，或於遭遇挫折、阻擋後即未再積極尋求其他求助或逃離方法，核與其於原審中稱：當時腦子呈現混亂，不知道該做些什麼等語大致吻合，且其縱有上揭舉動，亦與其能否保持足夠之冷靜、機智與能力以趁隙求助或逃離間存有程度上之差異，自難據此推論甲○於原審中稱：當時腦子呈現混亂，不知道該做些什麼等語有違常理。
⑸被告雖另辯稱：打火機送來時，因為伊在洗澡，故係甲○代收的云云，惟此與其於原審中自稱：甲○去洗澡時，伊坐在床上看電視，打火機是在甲○去洗澡時送過來的（後改稱）打火機的部分，伊有請甲○幫伊打電話要打火機，伊忘記甲○有無幫伊打電話，但伊後來確實有拿到打火機云云（見原審卷第19頁）明顯齟齬，反觀甲○就此則始終證述一致，當較可信，故被告上揭所辯，仍無可採。
⒋被告所持0000000000門號與甲○所持0000***000門號除於102年12月10日19時10分、19時11分、21時32分、21時33分有所通聯外，復於翌（11）日零時54分54秒通聯24秒乙節，固有中華電信資料查詢表附卷（見本院上訴字卷第36頁）可稽，惟依證人甲○於原審中稱：伊是當天回到家，打電話告訴潘００（即丙○○），並把事情跟他說等語（見原審卷第47頁），可知甲○係一返家即聯繫丙○○，且被告除於104年1月10日刑事上訴狀載稱：伊只記得12/10離去時甲○的臉色很臭等語（見本院上訴字第16頁）外，復於偵查及原審中自陳：事發隔天甲○叫伊為當天的事道歉，並問伊真實姓名、身分證字號、車牌號碼，伊就覺得很奇怪，伊有跟甲○說伊沒有對她怎麼樣，但是伊覺得很煩，甲○又不肯接LINE電話，伊只不過把甲○弄痛，伊就說要把甲○刪除，然後就把甲○封鎖了等語（見偵字卷第52頁，原審卷第19頁反面），可見甲○雖有搭乘被告所駕系爭自小客車返家之事實，但當時兩人顯非一般交往中之男女關係，故縱兩人曾於102 年12月11日凌晨零時54分許有通話24秒，仍難逕認該電話為被告為確認甲○是否安全到家，或向甲○告知其已到家之關切電話，遑論據以佐證甲○有與被告性交之合意。
⒌附表編號9 所示「你知道」及「我很在乎你」的時間紀錄分別為「12-22 19：09：31」及「12-22 19：09：38」，「怎不接」之時間紀錄則為「11：53：57」乙節，固有訊息內容翻拍照片在卷（見偵字卷第60頁）可稽，惟該等訊息在時間紀錄之格式上縱有差異，仍難據以推論其他對話內容有遭刪除之事實，自無礙於本院所為前揭認定。
次依被告於偵查及原審中自承：事發隔天甲○叫伊為當天的事道歉，並問伊真實姓名、身分證字號、車牌號碼，伊就覺得很奇怪，伊有跟甲○說伊沒有對她怎麼樣，但是伊覺得很煩，甲○又不肯接LINE電話，伊只不過把甲○弄痛，伊就說要把甲○刪除，然後就把甲○封鎖了等語（見偵字卷第52頁，原審卷第19頁反面），可知其於案發隔天即在電話中對甲○表示「沒有對她怎麼樣」等語，核與辯護人所辯：被告係為安撫甲○，以求繼續與甲○往來，故不願與甲○衝突，而未積極回應云云，顯有齟齬。
另查被告係因網路交友而認識甲○，進而與之相約見面，其於原審中亦自承：伊從照片中認為甲○滿漂亮的，當時覺得可以跟她做情人、砲友，案發前伊與太太已經1 年多沒有發生性行為等語（見原審卷第93頁反面至第94頁），且觀諸被告於附表所示LINE對話過程中，僅係單方面要求甲○再給他及兩人繼續交往1 次機會，則被告於案發後縱與甲○有附表所示LINE對話內容，至多僅能證明其有與甲○成為情人或砲友之想法，尚難反推其並未以違反甲○意願之方法，對甲○為強制性交犯行。
⒍綜上所述，被告及辯護人上揭所辯，均無可採。
至辯護人雖另聲請對被告進行測謊鑑定（見本院上更字卷第37頁反面），惟按測謊鑑定受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同時間即不可能完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗均獲得相同結果，即所謂「再現性」，而在審判上得其確信之情形有異，故迄今仍難單藉測謊即可獲得待證事實之確信，縱可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上，尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎。
本院既已依憑前揭事證，詳予敘明證據取捨及得心證之理由，並就被告、辯護人所辯，一一論駁如前，則不論測謊結果如何，均無從據以推翻本院所為前揭認定，自無再對被告測謊之必要，附此敘明。
三、綜上所述，被告上揭犯行之事證已臻明確，應予論罪處刑。
四、論罪之理由㈠核被告上揭所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。
㈡被告係基於強制性交之犯意，先對甲○為強吻頸部、胸部及撫摸下體等猥褻行為，繼而為性交行為，業經認定如前，該等猥褻行為因係性交行為之階段行為，應為性交行為所吸收，不另論罪。
㈢起訴書就此部分雖未認定被告有為上揭強制猥褻行為，惟因與已起訴之強制性交行為間具有吸收犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審究。
五、不另為無罪之諭知之理由㈠公訴意旨略以：被告於上開有罪之強制性交行為既遂，並洗完澡後，承前強制性交之犯意，強行親吻甲○之嘴唇、胸部後，接續將其生殖器插入甲○陰道及口中，以此違反甲○意願之方法，對甲○強制性交，因認被告此部分所為，亦犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌云云。
㈡公訴意旨認被告有上揭強制性交犯行，主要係以被告之供述、證人甲○及丙○○之證述、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、甲○與被告通話訊息內容翻拍照片、臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第12503 號起訴書及臺灣士林地方法院97年度簡字第190 號判決書等證據資料，為其主要論據。
㈢訊據被告堅決否認有何強制性交犯行，辯稱：伊雖有與甲○為上揭性交及口交行為，但並未違背其意願等語。
㈣被告、辯護人雖否認證人甲○於警詢時之陳述之證據能力，惟按無罪（含不另為無罪諭知）之判決書所使用之證據不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，先予敘明。
㈤按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。
事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；
認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；
認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例參照）。
又性侵害犯罪態樣複雜多端，且通常具有高度隱密性，若案發當時僅有被告與告訴人2 人在場，事後常有各執一詞，而有難辨真偽之情形。
事實審法院為發現真實，以維護被告之正當利益，對於告訴人指證是否可信，自應詳加調查，必其指證確與事實相符，而無重大瑕疵者，始得採為論罪之依據。
亦即倘若告訴人對於被告構成犯罪之重要事實或與犯罪構成要件緊密關聯之重要事實，前後所述有重大歧異，或所述矛盾、瑕疵過多者，在未經澈底調查釐清明白之前，尚不宜遽採為被告犯罪之證據。
㈥經查：⒈甲○就上揭性交及口交行為乙節，先後於警詢、偵查及原審中證述如下：⑴於警詢中證稱：被告洗好澡後，又直接把伊壓住，開始親吻伊嘴巴及胸部，並用手撫摸伊胸部及下體，因為伊想趕快回家，所以伊算是半推半就的配合他發生性行為。
被告將其生殖器插入伊陰道內抽動約10分鐘後，就將將生殖器拔出來，然後跪在伊臉旁邊，問伊會不會口交，伊說「不會」，他就說「我教你」，然後就將他的生殖器放到伊嘴巴內，約5 分鐘後，他就起身去洗澡等語（見偵字卷第16頁）。
⑵於偵查中先稱：第1 次完之後，被告說他要去洗澡，又問說能不能進行第2 次，伊拒絕他，但他後來還是一樣用強迫的方式把伊壓在床上進行第2 次，並射精在伊體內；
伊這次也是用自己最大的力氣推開他，但還是沒有辦法阻止他，他是射精完之後，才要伊對她口交等語，又稱：伊警詢筆錄記載的「半推半就」是警察寫的，事實上是因為被告要進行第2 次時，伊拒絕，但因為被告壓制的動作很大，拉扯力道也很大，伊怕被告會動手動腳，所以才讓他進行第2 次；
伊在第2 次時沒有抗拒動作，是為了配合被告；
第2 次被告還是不放過伊，伊只有配合他等語（見偵字卷第34至37頁）。
⑶於原審中證稱：被告洗完澡後，有跟伊做第2 次性行為，當時伊躺在床上，沒穿衣服，只穿內褲，被告躺在伊旁邊，然就就親伊的嘴，伊希望馬上離開，就半推半就跟他進行第2 次；
他是先親伊嘴及胸部，最後就把生殖器放進伊的下體，在這個過程中，伊有說不要，也有推他，伊當時只是想要離開，伊有拒絕，也有配合，伊一開始是拒絕，後來想要趕快回家，就乾脆配合他；
第2次性交後，被告有問伊會不會口交，伊說伊不會，他說他要教伊，然後就把伊的頭壓住，含住他的下體；
伊是被強迫的，因為被告的力氣很大，伊無法反抗，伊嘴巴閉著，但他將伊頭壓的很大力，他生殖器放在伊嘴巴上，然後直接放伊嘴巴內，伊雖有試圖要咬被告的生殖器，但伊沒有做，因為伊沒有力氣反抗，伊連用牙齒咬他的力氣都沒有；
被告第1 次（按即前揭有罪部分）有違反伊的意願，第2 次伊只想趕快回家，所以就配合被告等語（見本院卷第44頁反面至第45頁反面、第50頁）。
⒉綜觀甲○前揭警詢、偵查及原審中之證述，可知就甲○當時有無明確之言語拒絕或肢體抗拒乙節，其於警詢時稱：伊算是半推半就的配合云云，於偵查中則改稱：伊這次也是用自己最大的力氣推開他云云，旋又稱：伊在第2 次時沒有抗拒動作，是為了配合被告云云，迨原審中則先稱：伊有說不要，也有推他，伊當時只是想要離開，伊有拒絕，也有配合，伊一開始是拒絕，後來想要趕快回家，就乾脆配合他云云，嗣又稱：被告第1 次（按即前揭有罪部分）有違反伊的意願，第2 次伊只想趕快回家，所以就配合被告云云，前後證述已有齟齬。
次就甲○於警詢中所稱「半推半就」部分，甲○雖於偵查中稱：「半推半就」是警察寫的云云，惟與證人即負責製作甲○警詢筆錄之員警潘思妤亦證稱：甲○筆錄上記載她第2 次是半推半就的配合這句話，是甲○說的等語（見原審卷第51頁）不符，且甲○於原審中亦自稱：伊希望馬上離開，就「半推半就」跟被告進行第2 次等語（見原審卷第45頁反面），前後亦有不一。
另就口交之過程部分，甲○於警詢及偵查中雖有提及被告係於第2 次性交射精後對其進行口交，但均未敘述被告有以任何強暴方法為之，核與甲○於原審中證述被告係在甲○緊閉其口之情形下，強壓甲○頭部，將其生殖器插入甲○口中之情節迥然不同，且姑不論甲○於原審中稱其當時已經沒有力氣反抗，連用牙齒咬被告的力氣都沒有云云是否合理，其於原審中既稱一開始是拒絕，後來想要趕快回家，就乾脆配合被告等語，而被告之行為順序又係「先性交、再口交」，則於進行至口交階段時，甲○應已係配合被告，被告何需再以上揭粗暴行為強迫甲○進行口交？是甲○於原審中先後所為證述間，亦有相互矛盾之情形。
⒊甲○雖指證被告基於強制性交之犯意，強行親吻其嘴唇、胸部後，再將生殖器插入其陰道及口中云云，然其所證既有前述重大瑕疵存在，本難遽採為被告犯罪之證據，且依甲○於原審中證稱：被告第1 次性交行為結束後，大約去洗澡10至15分鐘，這段期間伊只想要找到手機，後來被告洗澡出來，伊躺在床上，只有穿內褲，沒穿其他衣服等語（見原審卷第45頁反面至第46頁），可知被告此部分行為與前揭有罪犯行在客觀上仍有相當之時間間隔，則被告於前揭有罪犯行既遂並洗完澡後，是否基於強制性交之犯意而與甲○為上揭性交及口交，當應獨立判斷，而難僅因此等行為係發生在前揭有罪犯行之後，遽認其亦係基於強制性交之犯意所為。
又檢察官雖另引用證人丙○○之證述、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、甲○與被告通話訊息內容翻拍照片、臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第12503 號起訴書及臺灣士林地方法院97年度簡字第190 號判決書等證據資料，然證人丙○○之證述及甲○與被告通話訊息內容翻拍照片僅能證明案發後甲○與丙○○及被告聯繫經過，而性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單及受理疑似性侵害事件驗傷診斷書則僅能證明甲○於案發後報案及驗傷經過，均無法獨立作為證明被告有此部分強制性交犯行之直接證據，至臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第12503 號起訴書及臺灣士林地方法院97年度簡字第190 號判決書則僅得證明被告曾因該案而經起訴及判刑之事實，且該案行為時與本案相隔多年，更難據為被告不利之認定。
⒋被告於警詢、偵查、原審及本院中始終堅稱其於第1 次性交行為結束並洗完澡後，雖有再與甲○進行第2 次性交及口交行為，但均係妳情我願，且無違反甲○意願之情形等語（見偵字卷第11頁、第49至50頁，原審卷第19頁、第92頁，本院上更字卷第35頁、第152 頁），且甲○之指證既有前述重大瑕疵，尚難採為被告論罪之依據，而檢察官所引其他證據亦難證明被告確有此部分強制性交犯行，本院因而無法形成被告確犯此部分強制性交罪之確信，基於「罪疑有他、利於被告」之原則，應為被告有利之認定。
又被告被訴此部分犯行既屬不能證明，原應無罪之諭知，惟起訴書既認此部分倘成立犯罪，與上開有罪部分屬接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、上訴駁回之理由原審同上認定，並就前揭有罪部分，審酌被告為圖一己性慾之滿足，藉與甲○相約外出之機會，不顧甲○一再拒絕，違反甲○之意願，壓制甲○身體後強行親吻其頸部、胸部，撫摸下體，繼而性交得逞，致甲○之身體、心理上遭受難以抹滅之恐懼與傷害，另考量被告前曾有類似犯罪之前案紀錄，卻又再犯本案，素行不佳，且其犯後否認犯行，迄亦未與告訴人達成和解並賠償損害，顯無悔悟之心，兼衡被告之智識程度（大學肄業），生活狀況（與父母同住，離婚育有1 子，月入新臺幣2 萬7 千元）及甲○有關被告量刑之意見（請求判重一點，見原審卷第51頁）等一切情狀，量處有期徒刑3 年10月，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥當，且原審就上述理由五公訴意旨部分敘明不另為無罪諭知之理由，於法亦無不合，應予維持。
被告雖以前揭辯解提起上訴，指摘原判決認定不當，惟業經本院一一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 王屏夏
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖貞音
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬──────────────┬───────────────┐
│編號│ 被告傳送之訊息 │ 甲傳送之訊息 │
├──┼──────────────┼───────────────┤
│ 1 │能不能今（按應係「給」之誤）│ │
│ │我一次機會、給我一次機會、願│ │
│ │意就回答我、不願意就沈默吧、│ │
│ │我不會在（按應係「再」之誤）│ │
│ │煩你 │ │
├──┼──────────────┼───────────────┤
│ 2 │ │你很煩 │
├──┼──────────────┼───────────────┤
│ 3 │願意原諒我了、我會好好疼惜你│ │
│ │的、我知道我不應該不聽你的射│ │
│ │進去 │ │
├──┼──────────────┼───────────────┤
│ 4 │ │我沒說、我也沒說要原諒你、當初│
│ │ │我也沒答應要跟你發生、是你強迫│
│ │ │我的 │
├──┼──────────────┼───────────────┤
│ 5 │今晚能去載你嗎、我們一起吃飯│ │
│ │好嗎 │ │
├──┼──────────────┼───────────────┤
│ 6 │ │不要、到時候又對我做了什麼事 │
├──┼──────────────┼───────────────┤
│ 7 │你為什麼要這樣、不能在（按應│ │
│ │係「再」之誤）見面了嗎？如果│ │
│ │是那再見、如果不是我會重新開│ │
│ │始 │ │
├──┼──────────────┼───────────────┤
│ 8 │ │再見就再見啊 │
├──┼──────────────┼───────────────┤
│ 9 │你真的不願意給我們一個機會嗎│ │
│ │、你知道、我很在乎你、怎不接│ │
└──┴──────────────┴───────────────┘
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