臺灣高等法院刑事-TPHM,105,原上易,20,20160630,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度原上易字第20號
上 訴 人
即 被 告 江春德
選任辯護人 彭上華律師（扶助律師）
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院104年度原易字第10號，中華民國105年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵續字第968號、104年度偵字第3028號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、江春德明知自己資力不佳且所經營之錦繡科技有限公司已周轉不靈，並無還款能力，復明知附表編號2至5之支票屬來路不明、無法兌現之支票，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於民國97年10月間起至98年1 月間，於新北市新店區某處，接續持上開支票向黃如煌佯稱係其承攬施作工程後，委託人所交付清償工程款之支票，以之作為借款擔保，致黃如煌陷於錯誤，相信上開支票會兌現，於預扣月息1.5％後，陸續分3 次交付現金予江春德，江春德總計詐得新臺幣（下同）100萬9,625元（第1 次以編號2、3支票借款80萬，扣除利息後詐得78萬8,000元；

第2 次以編號4支票借款12萬5,000元，扣除利息後詐得12萬3,125元；

第3次以編號5支票借款10萬元，扣除利息後詐得9萬8,500元）。

嗣黃如煌將上開支票轉讓予他人，經提示後各因存款不足或拒絕往來遭退票，黃如煌經索討後，始悉上情。

二、江春德於103年6月9日起至同年8月1日止，向張俊祥陸續購買衛浴設備而積欠貨款總計19萬2,161元，江春德不堪張俊祥一再索討，為拖延上開貨款之清償期限，明知附表編號6支票之甲存帳戶業於103年8月29日列為拒絕往來戶，已無兌現之可能，竟基於意圖為自己不法利益之詐欺得利犯意，於同年8月31日16 時許，在新北市新店區碧潭西岸停車場，以上開支票為擔保持以向張俊祥延展清償期限，致張俊祥陷於錯誤認該支票會兌現而同意延展，江春德因而詐得延期清償之財產上利益。

嗣經張俊祥向銀行查詢該支票之信用，且屆期提示遭退票，始悉受騙。

三、案經黃如煌告訴及張俊祥訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力事項

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

經查，本件被告於本院審理時所為不利於己陳述之部分，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符（見本院卷第29頁、第53頁反面、第54頁反面至第57頁），依上開規定，應認均有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本案本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第29頁反面至第34頁反面、第48頁至第53頁），審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。

三、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

貳、實體部分

一、事實認定：㈠被告之自白：訊據被告於本院審理時對於上開犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第29頁、第54頁反面至第57頁），又被告於本院審理時，雖另敘及犯罪事實一之部分，其中40萬元係重覆云云，惟查，此部分業據原審予以論述綦詳，且被告於本院亦坦承此部分沒有證據資料供本院審酌，認不足以採信。

㈡證人之證述：本案亦有證人黃如煌、張俊祥於偵查及原審之證述（見102年度偵緝字第997卷第25頁至第26頁、第34頁至第35頁、102年度偵續字第968號第10頁、第57頁、第84頁至第85頁、第97頁、102年度他字2553 號卷第80頁至第81頁、原審卷㈠第23頁至第25頁、卷㈢第20頁至第26頁、第32頁反面；

104年度偵字第3028 號卷第4頁至第5頁、第32頁至第33頁）、證人邱錦芬、李玉女、張三格、陳光明及黃玉玫於偵查中之證述（見98年度偵字第9488號影卷第29頁至第31頁、102年度偵續字第968號第10頁、第51頁）。

㈢其他補強證據：此外，復有支票影本及退票理由單影本（見102年度他字第2553號卷第83頁至第85 頁）、法務部票據信用資訊連結作業查詢明細（見102年度偵續字第968號卷第106頁至第134頁）、內湖區農會104 年10月30日北市內農信字第0000000000號函及附件顧客基本資料登錄單、退票通知單（見原審卷㈡第11頁至第13頁）、新光商業銀行104年11月3日（104）新光銀業務字第5493 號函及附件支票之提示人基本資料（見原審卷㈡第17頁至第18頁）、台北富邦銀行景美分行104年11月11 日北富銀景美字第0000000000號函及附件託收/次交票據彙總單、存戶領回退票憑單、存款人基本資料（見原審卷㈡第20頁至第23頁）、國泰世華銀行文德分行104年11 月2日（104）國世文德字第0000000000號函及附件開戶資料（見原審卷㈡第25頁至第26 頁）、永豐銀行104年11月24日作心詢字第0000000000號函及附件客戶基本資料（見原審卷㈡第29頁至第30頁）、合作金庫北新分行104 年11月12日合金北新字第0000000000號及附件存款憑條、存入票據退票通知書、退票通知書回單（見原審卷㈢第12頁至第15頁）、法務部票據信用資訊連結作業查詢明細（見104 年度偵字第3028號第40頁至第41 頁）、支票UA0000000退票理由單、晉祥企業社送貨單8張、請款單2張（見104 年度偵字第3028號卷第6頁、第7頁至第11頁、第34頁至第35頁）、聯邦商業銀行104年3月11 日聯業管（集）字第00000000000號之調閱資料（見104年度偵字第3028 號卷第42頁）在卷可稽，足認被告確有前揭犯罪事實欄所載之犯行。

㈣綜上各情相互酌參，本被告之自白經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，應依法論科。

二、論罪部分㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告為本件事實欄一、二之犯行後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布施行，於同年月20日生效，修正前規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，修正後規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，修正後罰金刑之最重刑度業經提高，經比較新舊法，以修正前之規定較有利於被告，自應適用修正前即被告行為時之刑法第339條第1項規定論處。

㈡核被告就犯罪事實欄一所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告於97 年10月間起至98年1月間止，先後持附表編號2至5 之支票予告訴人黃如煌（第1次持編號2、3支票，第2次持編號4支票，第3次持編號5支票），用以供作借款擔保之3 次詐欺行為，係於密接之時間內實施，且侵害同一之法益，各次行為之獨立性皆極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，應為接續犯而僅論以一罪。

㈢核被告就犯罪事實欄二所為，係犯修正前刑法第339條第2項、第1項之詐欺得利罪。

至起訴書雖認被告此部分涉犯同條第1項之詐欺取財罪，惟被告係持附表編號6支票以支付積欠告訴人張俊祥之貨款，其因此取得該筆欠款延期清償之財產上不法利益，並未因此詐得現實財物，更無證據證明被告於交易之始即心存詐騙之意，是其所為應成立詐欺得利罪，公訴意旨容有誤會，惟此與原起訴（即被告持被列為拒絕往來戶之支票詐騙張俊祥）之基本事實相同，自得變更法條後予以適用。

㈣被告前開詐欺取財、詐欺得利犯行，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。

三、原審亦同此認定，依修正前刑法第339條第1項、第2項，刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段之規定，並審酌被告於本案前無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第20頁）；

被告明知附表編號2至5之支票係來路不明、無法兌現之支票，仍陸續持上開支票向黃如煌詐借現金，先後詐得100萬9,625元，詐騙金額甚高；

又明知附表編號6 支票已列為拒絕往來戶，仍持以向告訴人張俊祥支付貨款，因而取得延期清償之不法利益；

被告犯後否認犯行、一再更易供述，難認有悔意，而其雖於案發後與告訴人黃如煌達成調解，然迄今僅賠償告訴人黃如煌4萬元（見102年度偵緝字第997號卷第36頁至第38 頁），暨其於原審言詞辯論終結後始與告訴人張俊祥達成和解並支付3 萬元（見原審卷㈢第43頁至第44頁）等一切情狀，就詐欺取財部分量處被告有期徒刑壹年，詐欺得利部分量處被告有期徒刑伍月，並就詐欺得利部分諭知易科罰金之折算標準，經核原審認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。

四、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告基於為自己不法所有之詐欺取財犯意，於97年間持附表編號1 支票向黃如煌借款，並佯稱該支票係承包工程後取得，致黃如煌陷於錯誤，因而詐得15萬元現金。

因認被告涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依刑事訴訟「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。

㈢公訴意旨認被告涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人黃如煌偵訊中指證、附表編號1支票及退票理由單影本（見102年度他字第2553號卷第84頁反面）資為論述之依據。

訊據被告固坦承借款15萬元，惟否認詐欺取財犯行，辯稱：我不知道支票會退票，且事後我有還黃如煌15萬元，我沒有詐欺犯意等語。

㈣經查，證人即告訴人黃如煌於原審審理時先稱：本案第1 張支票面額15萬元，是被告拿來說要周轉工資，我就答應借錢給被告云云（見原審卷㈢第20頁），惟證人其後另改稱：第一次借給被告80萬元，支票共2 張，這次金額比較大我記得云云（見原審卷三第22頁），是就證人上開證述之內容，先後證詞有矛盾反覆，已難遽認被告有持該支票向其借款之行為。

其次，證人經原審詢之以「被告第一次是拿編號1 的支票借款15萬元，還是拿2 張支票借80萬元？」，證人黃如煌證稱：我想起來了，這張是被告向我友人王武周調錢，由王武周向被告收利息，當時被告跟我一起去，這筆款項係被告向王武周所借，跳票後王武周有向我索討，我有賠王武周云云（見原審卷㈢第22頁），顯表明被告持該支票向案外人「王武周」借款，是以上開款項究係由何人所借？金額究係15萬元抑或80萬元？等節，已有疑義，而公訴人對此並無進一步舉證證明，是公訴意旨主張被告持該支票向黃如煌詐借現金15萬元之事實，即有合理之懷疑存在，此外，檢察官並未提出其他證據方法證明被告有該部分犯行，自應就此部分為有利於被告之認定，惟此部分之犯行若成立，與本院認定事實欄一部分之詐欺取財犯行間，有接續犯之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

五、對被告上訴意旨不採之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告就原判決認定之犯罪事實均認罪，且被告確有賠償告訴人黃如煌、張俊祥所受損害之意，惟告訴人黃如煌要求被告需一次給付50萬元方同意和解，遠超過被告能力所能負擔，故至今仍未繼續賠償予告訴人，至於告訴人張俊祥所受之損害，被告理應依和解書所載每個月給付予張俊祥，詎原審未審酌被告還款之資力及還款所需之時間云云。

然按：1.關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

2.經查原審就其刑之裁量，已如前述，即業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形。

3.被告犯後否認犯行、一再更易供述，及與告訴人黃如煌、張俊祥均達成和解，然僅賠償部分款項之犯後態度等情，復經原審量刑時予以斟酌。

被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。

㈡被告上訴意旨另以：被告縱有心賠償告訴人所受之損害，無論將來是入監執行有期徒刑或繳交易科罰金，均可預見被告將無資力再繼續賠償予告訴人等，矧被告目前手中尚有數個工程正在進行，倘鈞院能體恤被告勇於認錯，並願負賠償責任之心，賜准緩刑之宣告，則假以時日，待被告手頭工程告一段落，取得承攬報酬，自可加速賠償予告訴人等，請鈞院准撤銷原判決另為適法諭知，並為緩刑之宣告。

然按：1.緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。

關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。

法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；

但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；

而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。

2.經查，被告以來路不明、無法兌現之支票，陸續向被害人詐借現金，所為影響金融秩序、社會治安、善良風俗，其犯罪情節非輕，且其雖已與告訴人黃如煌、張俊祥達成和解，然均僅賠償部分款項，後續金額並未向被害人黃如煌、張俊祥履行其賠償之責任（見本院卷第56頁反面），是本院審酌上開各情，認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑，被告此部分所請自難認為有理由。

六、綜上，本院經核原審認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適，被告提起上訴仍執前詞否認犯罪，委無足採，已列舉說明如前，是本件上訴經核為無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條之規定，判決如主文。

本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 曾淑華
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

附表
┌─┬─────┬───────┬──────┬─────┬──────┬──────┐
│編│支票號碼  │發票人        │發票日      │票面金額  │詐得財物或利│退票日      │
│號│          │              │            │（新臺幣）│益（新臺幣）│            │
├─┼─────┼───────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│１│XC0000000 │莊茂云        │97年9月15日 │15萬元    │x           │97年9月15日 │
├─┼─────┼───────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│２│EN0000000 │優水有限公司  │97年12月30日│40萬元    │現金78萬8,00│97年12月30日│
│  │          │（顏幸福）    │            │          │0元         │            │
├─┼─────┼───────┼──────┼─────┤            ├──────┤
│３│EN0000000 │優水有限公司  │98年1月5日  │40萬元    │            │98年1月5日  │
│  │          │（顏幸福）    │            │          │            │            │
├─┼─────┼───────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│４│EN0000000 │展興事業有限公│98年1月10日 │12萬5,000 │現金12萬3,12│98年1月10日 │
│  │          │司（林志哲）  │            │元        │5元         │            │
├─┼─────┼───────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│５│AA0000000 │展興事業有限公│98年1月15日 │10萬元    │現金9萬8,500│98年1月17日 │
│  │          │司（林志哲）  │            │          │元          │            │
├─┼─────┼───────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│６│UA0000000 │錦繡科技有限公│103年11月8日│20萬元    │延期清償貨款│103年11月10 │
│  │          │司            │            │          │19萬2,161元 │日          │
│  │          │              │            │          │之利益      │            │
└─┴─────┴───────┴──────┴─────┴──────┴──────┘