臺灣高等法院刑事-TPHM,105,原上易,22,20160620,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度原上易字第22號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 李易珅（原名李則陞）
被 告 梁 榆
選任辯護人 陳俊文 律師（法律扶助）
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院104年度原易字第26號，中華民國105年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第1891號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於李易珅、梁榆部分，均撤銷。

李易珅共同竊盜，累犯，共肆罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日；

又共同竊盜未遂，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

梁榆共同竊盜，共肆罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日；

又共同竊盜未遂，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；

應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

事 實

一、簡价良（原審認定共同竊盜應執行有期徒刑1年2月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日確定）、李易珅均係基隆市○○區○○街00○0號張永宏所經營「金億食品行」之送貨司機、梁榆為該食品行之理貨員。

簡价良因缺錢花用，於104年2、3月間，先後邀請梁榆、李易珅共謀竊取該食品行倉庫內之貨品，以資銷贓而換取金錢。

謀議既上，其三人即基於犯意之聯絡，共同意圖為自己不法之所有，自104年4月間起，至同月29日止，由理貨之梁榆負責將倉庫內整箱之胡椒粉、康寶雞粉、牛頭牌沙茶醬，分拆而混入其他正常出貨之貨箱，再以推車推出倉庫，交予載貨司機簡价良或李易珅後，再由簡价良以000-0000號貨車，或由李易珅以000-0000號自用小貨車，載運至基隆市○○區○○街000巷00弄0號0樓簡价良之租屋處，交由簡价良藏放於該處，再由簡价良視贓物之價值，分別支付梁榆或李易珅新台幣（下同）700至2,500元不等之現金而進行分贓。

二、簡价良、李易珅及梁榆等3人共同以上開分工與分贓之方式，先後於同月15日上午7時46分、22日上午6時44分、23日上午8時8分，均共同竊取老公仔標金純胡椒粉各1箱（30包，每包價值420元，共價12,600元）；

復於同月27日上午9時12分許，以相同手法，共同竊取老公仔標黑胡椒粒1箱（30包，每包300元，共價9,000元），並均載放至簡价良之上開居所藏置，合計竊得價值共為46,800元之貨品，惟尚未銷贓出去。

三、張永宏察覺倉庫出貨有異常，調閱倉庫內監視器攝影畫面，發現上開竊盜犯行並報警處理；

嗣於同月29日上午9時45分許，梁榆以相同手法，著手竊取老公仔標胡椒粉共40盒（價值15,700元），再另行裝箱並混放於預定出貨之貨品中；

惟尚未運送離開，即為警當場查獲而未遂，並經扣得上開40盒物品；

再經警通知簡价良到場後，經簡价良同意而前往其居處，當場起獲老公仔標白胡椒粉53盒、老公仔標黑胡椒粉44盒、老公仔標黑胡椒粉（粗粒）16包、康寶雞粉12罐及牛頭牌沙茶醬12罐（共價值46,110元）。

四、案經被害人張永宏訴由基隆市警察局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分（證據能力）：

一、本院援引之下列供述證據，檢察官、被告李易珅、梁榆及梁榆之辯護人於本院審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力，合先敘明。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭事實迭據被告李易珅、梁榆2人，於警詢、偵查中、原審及本院審理中均坦承不諱，核與共同被告簡价良於警詢、偵查中、原審及告訴人張永宏於警詢及偵查中指訴之情節均相符合，並有贓物認領保管單、倉庫監視器錄影畫面擷取照片17張及查獲之照片37張在卷可稽，足見被告李易珅、梁榆2人之自白與事實相符，可以採信，從而渠等2人之竊盜犯行，洵堪認定。

二、法律適用：㈠所犯罪名：核被告2人所為，4次犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。

1次犯刑法第320條第1項、第3項之普通竊盜未遂罪。

㈡變更法條：按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。

司法院大法官會議釋字第109號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致（最高法院民國76年04月07日76年度第7次刑事庭會議、100年度台上字第4327號判決參照）。

經查，被告李易珅、梁榆及共同被告簡价良等3人就行竊張永宏所經營「金億食品行」內貨品，固有犯意聯絡及行為分擔；

惟依被告李易珅、梁榆及共同被告簡价良等3人之筆錄及倉庫監視錄影畫面所示，彼等每次竊取之手法，均由被告梁榆乘其理貨之便，著手竊取物品，再以推車推出倉庫，或交由被告簡价良以貨車載走，或交由被告李易珅以小貨車載走等情，業據被告李易珅、梁榆及共同被告簡价良等3人一致供明，並有監視錄影畫面擷取照片17張附卷足憑，自堪認定為真實。

申言之，被告李易珅、梁榆及共同被告簡价良等3人固然共謀竊盜，惟每次到場之人僅有兩位，並非三位，依上開大法官第109號解釋，其每次之未到場者，屬於同謀共同正犯，應同負共犯之責。

然則，既非三人同時在場，依上開實務之見解，即不發生結夥三人以上而竊盜之問題，自不成立刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪。

易言之，被告李易珅、梁榆及共同被告簡价良等3人只成立普通竊盜罪，而為共同正犯。

惟因其基本社會事實相同，起訴法條應予變更。

㈢共同正犯：被告李易珅、梁榆及共同被告簡价良等3人間，互有犯意之聯絡，到場者並有行為之分擔，如上所述，被告李易珅、梁榆2人皆為共同正犯。

被告李易珅、梁榆所犯4次竊盜既遂罪及1次竊盜未遂罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣累犯：按有期徒刑經准予易科罰金者，於繳清罰金時，即為受有期徒刑之執行完畢，於執行完畢後5年內，再故意犯有期徒刑以上之罪，因易科罰金係為一種易刑處分，並不影響原宣判之法律效果，故如原宣判刑為徒刑，於易科罰金執行完畢後5年內再犯有期徒刑以上之罪者，仍應論以累犯（最高法院97年度台上字第991號、96年度台非字第62號、90年度台上字第7858號判決意旨參照）。

本案被告李易珅前因偽造文書案件，經臺灣基隆地方法院以103年度基簡字第532號判決判處有期徒刑4月確定，於103年8月20日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷為憑。

被告李易珅於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，為累犯，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈤自首：告訴人張永宏於104年4月27日調閱監視紀錄後發現員工即被告李易珅、梁榆及共同被告簡价良等3人竊取財物，於翌日即至警局提出告訴、製作筆錄，再由警方於104年4月29日前往現場當場查獲等情，有告訴人104年4月28日製作之警詢筆錄足憑，且被告梁榆被查獲後於104年4月29日之警詢筆錄，亦無從看出被告梁榆有何自首之可言，是梁榆4次竊盜既遂犯行，不符合自首要件。

三、撤銷原判決李易珅、梁榆部分之理由：原審以被告李易珅、梁榆2人上揭竊盜犯行，事證明確，予以論罪科刑，並依數罪併罰規定，定其應執行刑，固非無見。

惟查：⑴本案被告李易珅前因偽造文書案件，經臺灣基隆地方法院以103年度基簡字第532號判決判處有期徒刑4月確定，於103年8月20日易科罰金執行完畢，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，為累犯，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

原審認不構成累犯，尚有誤會；

⑵被告梁榆4次既遂之犯行，如前所述，不符合自首要件，原審認定符合自首，亦有未當；

⑶告訴人張永宏於本院審理時陳稱：與梁榆已和解，梁榆已賠我十萬元，願意原諒他；

另李易珅部份，也願意原諒他，希望他賠償十萬元，我實際上財損大約這些數字，我們另外談和解等語。

本件公訴人上訴指摘即前述⑴⑵部分，為有理由，又原審未及斟酌告訴人於本院陳述願予原諒部分，是本件自應由本院就原判決李易珅、梁榆2人部分，均予以撤銷改判，以期適法。

四、自為判決之科刑理由：爰審酌被告李易珅、梁榆2人不思以正當方式獲取財物，竟圖不勞而獲，恣意與共同被告簡价良共犯4件竊盜既遂犯行及1件竊盜未遂犯行，渠等2人之犯罪動機、手段、犯罪情節暨犯後坦承犯行等一切情狀，李易珅及梁榆4次共同竊盜既遂犯行，均各處有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之折算標準；

1次共同竊盜未遂犯行，均各處有期徒刑2月，並均諭知易科罰金之折算標準；

併均諭知應執行有期徒刑10月，並均諭知易科罰金之折算標準。

末查被告梁榆前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮致罹刑典，惟犯後已坦承犯行，告訴人張永宏於本院陳稱：與梁榆已和解，梁榆已賠我十萬元，願意原諒他等語，顯現梁榆思過誠意，經此偵審科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑二年。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第320條第1項、第3項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 20 日
刑事第三庭審判長法 官 張惠立
法 官 許文章
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 105 年 6 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。