臺灣高等法院刑事-TPHM,105,抗,419,20160623,1

臺灣高等法院刑事裁定 105年度抗字第419號
抗 告 人 徐振富
上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院於
中華民國105 年3 月8 日所為裁定（105 年度聲字第805 號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷。

徐振富所犯如附表所示之罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑參年陸月。

理 由

壹、原裁定意旨略以：本件受刑人徐振富前因犯如附表所示的罪名，先後經判處如附表所示之刑確定，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，茲檢察官依受刑人請求而聲請就如附表所示各罪定其應執行之刑。

原審審核檢察官所提出的判決及本院製作的被告前案紀錄表等資料，認檢察官的聲請為正當，爰就如附表所示各罪准定其應執行刑有期徒刑5 年3月。

再按數罪併罰中的一罪，依刑法規定得易科罰金者，若因與不得易科的他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自也無庸為易科折算標準的記載（司法院釋字第144 號、第679 號解釋意旨參照）。

是以，本件受刑人所犯如附表所示各罪，雖分屬得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，但因合併處罰的結果，原審於定其應執行之刑時，自無庸諭知易科罰金的折算標準，併此敘明等語。

貳、抗告意旨略以：

一、新修正刑法第50條實施以來定應執行刑的案例，如臺灣新北地方法院98年度聲字第2835號裁定、鈞院98年度聲字第99年度抗字第229 號裁定，前述裁判因數罪併罰後衍生刑罰過重而案件類型不符連續的情事，於其應定執行刑時酌量裁定，以符罪刑相當，避免刑罰過重的情形。

而鈞院97年度上訴字第5195號判決，更定執行刑後的刑罰猶似舊法連續犯所科之刑，而我所觸犯的法益，對於社會危害輕微，純為侵害自己健康，但針對微罪者定執行刑後的刑度卻數倍於法定的刑度，此重罪從優、輕罪從重者，實不符國人對法律的情感，顯然本末倒置，不公之處昭然可見。

二、按相類似的案件應為相同處理的平等法則，於本件也應有其適用，怎能同樣執行刑的案件獨厚重罪，兩相比較後其刑期酌減的比例，相差天壤之別，對於侵害法益與防治手段的權衡，大大違背預防重罪施以重典，預防微罪科以輕刑，方合於比例原則及公平正義原則。

而目前法院對於施用毒品及其他微罪者，其定應執行之刑與販賣二級毒品罪定執行之刑相差無幾，何以能昭公信，法律不外乎人情，否則就只是人民所認的酷刑。

三、綜上，懇請鈞院給我一個自新的機會，痛改前非，為此提起抗告，請求撤銷原裁定云云。

參、法院於決定應執行之刑的宣告時，並非在法定範圍之內可以任意裁量。

法官於裁量時，不僅應注意從行為人所犯數罪中反映的人格特性，以及考量刑法目的與相關的刑事政策，並應受判決先例的拘束，妥為宣告：

一、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，刑法第50條前段定有明文，本條文乃有關於數罪併罰要件的規定，同法第51條則是就數罪併罰方法所為的規定。

由此可知，本法為解決如何執行數罪名刑罰的問題，並不採取單一型系統（瑞、奧等國所採，指當個案屬於併罰的數罪時，法院不必先針對各別罪名決定宣告刑，接著再另定執行刑，而是就數罪統一決定單一刑罰），而是採取類似德國立法例的執行刑系統（法院必須對多數罪名判定各罪宣告刑，再以宣告刑為基礎定執行刑）。

行為人犯數罪，為何不能併合處罰？因為行為人的人生歷程是連貫而不可切割的，必須盡可能整合起來作一次性的評價；

而且刑罰的目的除了是針對不法侵害的應報，或對未來犯罪產生社會一般預防，且對行為人產生特別預防的效果之外，更應考量回復社會秩序的需求高低，自不應全面執行「應有刑度」；

何況國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，適用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費。

也就是說，數罪併罰的定應執行之刑，不僅應考量行為人所犯數罪反應出的人格特性，並應權衡行為人的責任與整體刑法目的、相關刑事政策的關連，且應審酌回復社會秩序的要求，始得謂無違量刑自由裁量權的界限。

是以，法院於定應執行刑的宣告時，應對犯罪行為人本身及所犯各罪總檢視，除應考量行為人所有犯行的整體關係與整體刑法目的及相關刑事政策（尤其是各個犯罪之間的關係，包括各別犯罪的獨立性與依附性、犯行實施頻率、侵害法益種類是否相同等要素，如行為人先、後的犯罪有明顯的原因結果，或所犯數罪是出於無從控制的生理或生理障礙時，執行刑即應予以減輕處理），並應權衡行為人犯數罪所反應出的人格特性、行為人就整體事件的責任輕重（如行為人是否有長期故意犯罪傾向，或是對過失行為常常抱持輕率態度，或者數罪間只是相互無關的犯罪），在量刑權的法律拘束性原則下，依刑法第51條各款規定，予以整體評判。

其中，行為人受多數有期徒刑宣告時，依刑法第51條第5款規定採限制加重原則，也就是以宣告各刑中的最長期為下限，各刑合併的刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權的外部界限，俾以輕重得宜，罰當其責，而符合法律授與裁量權的目的，以區別數罪併罰與單純數罪的不同，兼顧刑罰衡平原則。

二、按各級法院判決，以人民司法受益權的觀點來看，基本上均屬判決先例，因為對人民而言，審判系統是一個整體，作為法律代言人的法官，必須在個案判決中一致性告訴人民法律是什麼，讓人民可得預測將來的判決會是什麼。

法官有義務「傾聽過去的聲音而向未來對話」；

普遍、平等、延續性地對待每個人，乃司法審判正當性的核心價值之一。

由此角度出發，各級法院的判決先例，雖非法律，但基於對人民訴訟權的保障及平等原則的遵守，對同級或下級審法官，判決先例應具有事實上的拘束力，違背判決先例之裁判，必須允許人民救濟的管道，不論該判決先例是否經過法院組織法第57條或行政法院組織法第16條的規定，選編為判例。

在同級法院間，稱之為水平拘束力；

在上下級法院之間，則是垂直拘束力。

法院判決倘認不受判決先例拘束，也應敘明理由，讓人民瞭解，不宜僅以判決非判例，對個案無拘束力，一語帶過。

由此觀之，判決先例拘束法則不論是同級法院間的水平拘束力，抑或審級制度的垂直拘束力，均應是出於一種對人民權益保障的自我抑制態度而承認之，當非一種屈就威權的自我保護個性所使然。

在此意義下，雖然量刑、緩刑宣告與否或定執行刑，因為各別案件被告、犯罪情節的不同，而無法整齊、畫一訂定一個具體的操作標準，但仍應盡可能「類似案件，相同處理」，如法院認為個案有其特殊考量之處，也應善盡說理的義務。

正因如此，我國司法實務上所發展出的量刑公式（如類似加一罪執行刑減1 月，加二罪執行刑減2 月，加三罪則執行刑減3 月），雖然不是一定具有拘束力，卻仍是法院於定執行刑時所應審酌的參考指標因素。

三、按自由刑涉及對人民身體自由的嚴重限制，除非必須對其採強制隔離施以矯治，方能維護社會秩序時，其科處始屬正當合理，刑度的裁量尤應顧及行為的侵害性與法益保護的重要性。

而施用毒品，雖然影響施用者的中樞神經系統，導致神智不清，產生心理上及生理上的依賴性，積習成癮，禁斷困難，輕則個人沈淪、家庭破毀，失去正常生活及工作能力，成為家庭或社會的負擔，重則可能與其他犯罪行為相結合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公益。

然而，毒品危害防制條例之所以從肅清煙毒條例（毒品危害防制條例的前身）予以更名，在於立法政策上認為施用毒品者本具有「病患性犯人」的特質，遂在降低施用毒品罪的法定刑之外，並採取以觀察、勒戒方式戒除其身癮，以及透過強制戒治方式戒除其心癮的措施。

綜此，施用毒品的犯罪本質上為自傷行為，並未嚴重破壞社會秩序，而且一般具有成癮性、持續性施用的特性，對其所為的刑罰，即應著重於戒除行為人的毒癮，始能有效達成立法目的，而且其各次施用犯行間具有明顯的依附性、於一定時間內密接為之、侵害法益種類又相同，則參照前述規定及說明所示，對此類犯罪所定的執行刑，自不應參照我國就一般犯罪所為的量刑公式，而應予以適度減輕。

肆、經查：

一、本件受刑人所犯附表編號1 至編號7 所示各罪，其宣告刑總計為有期徒刑5 年10月，原審依該各罪所宣告的有期徒刑為基礎，於各刑中的最長期以上（有期徒刑1 年3 月），各刑合併的刑期以下（有期徒刑5 年10月），裁定應執行刑有期徒刑5 年3 月，合於刑法第51條第5款所定法律的外部性界限；

又附表編號2 、3 及編號6 、7 所示的罪名，曾分別定應執行有期徒刑1 年6 月、5 月，各前述曾定應執行刑與編號1 、4 、5 所示罪刑有期徒刑的總合為有期徒刑5 年7 月。

對比原審裁定所定的應執行有期徒刑5 年3 月，雖然有所減輕，但觀諸受刑人所犯如附表所示的7 罪，其中5 罪為施用毒品罪、2 罪為傷害罪，也就是他所犯的罪名皆非重罪；

參以他所犯多數施用毒品罪所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大的實害，也未嚴重破壞社會秩序。

原審就受刑人所犯如附表所示的罪名，裁定應執行有期徒刑5 年3 月，此刑度甚至高於部分重罪（如犯罪手段、所生危害均較高的販賣毒品或強盜等罪）所定的刑度，則參照前述規定及說明（參）所示，尚難認原裁定已考量本件受刑人所犯數罪反應出的人格特性，或已充分權衡審酌他所為犯行的整體刑法目的、相關刑事政策及回復社會秩序的需求。

是以，本件受刑人抗告意旨認原審裁定未考量他犯案情節對社會的衝擊，並注意此舉是否造成他更生絕望的心理狀態，顯有違量刑自由裁量權的內部界限等情，即屬有據。

原裁定既有不當之處，自應由本院予以撤銷，並自為裁定。

二、受刑人主張本院99年抗字第229 號定應執行刑案件中，該案受刑人所涉施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為新北地方法院）分別裁定定應執行刑有期徒刑3 年8 月、2 年8 月，經該案受刑人提起抗告後，本院分別改定應執行刑為2 年4 月、2 年2 月，這有該份裁定在卷可證。

雖然該案所涉犯行與本件並未完全一致（該案受刑人所涉犯者全部是施用毒品罪），但參照前述「類似案件，相同處理」的判決先例拘束原則，本院自應參酌該案裁定的基準。

據此，本院審酌本件受刑人於99年12月間，先犯如附表編號6 、7 所示傷害罪，於99年12月起至100 年8 月間再犯如附表編號1至5 所示施用第一級毒品罪，足見他具有無法抗拒毒癮的「病患性犯人」的人格特性；

參以他所犯數罪類型多屬相同，有效矯治受刑人的需求較高，但回復受侵害的社會秩序的需求相對較低；

而受刑人所犯如附表所示犯行的宣告刑均不長，違反刑罰經濟功能的考量較低；

再參酌比例原則、平等原則、責罰相當原則，認為以改定如主文第二項所示的應執行刑為適當，以符刑罰目的與刑罰衡平。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 6 月 23 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 張傳栗
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳俊偉
中 華 民 國 106 年 6 月 23 日