臺灣高等法院刑事-TPHM,105,抗,637,20160615,1

臺灣高等法院刑事裁定 105年度抗字第637號
抗 告 人
即 受刑人 陶小順
代 理 人 孫銘豫律師
上列抗告人即受刑人因恐嚇取財等案件，不服臺灣臺北地方法院

中華民國105年5月25日駁回其對檢察官指揮執行聲明異議之裁定
（105年度聲字第791號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文
原裁定撤銷。
聲明異議駁回。

理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人陶小順（下稱抗告人）前因妨害自由案件，經本院於民國90年11月13日以89年度上易字第1748號判決判處有期徒刑4年6月確定，因未能到案執行，經臺灣臺北地方法院檢察署發布通緝，嗣內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）於103年9月23日依「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」通報大陸公安單位協緝，而大陸地區杭州市公安局於103年11月10日將抗告人拘留於杭州市拘留所，並於同年12月10日決定將抗告人遣返臺灣，復經刑事警察局於104年1月9日執行遣返等情，有本院被告前案紀錄表、刑事警察局105年5月5日刑岸字第0000000000號函暨其附件杭州市公安局居留證、延長居留期限通知書（副本）、遣送出境決定書、杭州市拘留所執行回執及遣返人員交接書各1份附卷可稽，並經原審調閱臺灣臺北地方法院檢察署104年度執聲他字第1727號卷宗核閱無訛，則抗告人於裁判確定後之103年11月10日起至104年1月9日期間，受大陸地區杭州市公安局之拘留，核屬裁判確定後之拘禁期間，本不生折抵刑期問題，執行檢察官未將抗告人在大陸地區被拘留之期間，視為裁判確定前之羈押予以折抵刑期，經核並無違法。本件聲明異議為無理由，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：
㈠抗告人前因涉犯妨害自由案件，經本院判處有期徒刑4年6月定讞，因未到案執行而經臺灣臺北地方法院檢察署發布通緝，並於103年11月10日經杭州市公安局依「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」拘留伊、同年12月10日決定將伊遣返，迄至104年1月9日始行遣返，共計拘留61日，固係裁判確定後所為，而與裁判確定前之羈押處分不同，然該拘留既係應我國司法機關依前開互助協議之請求所實施，實質上等同我國司法權之延伸，且該拘留係為確保伊到案執行而將其限制於一定處所，自與羈押同屬以公權力拘束人身自由之保全手段，兼具近似自由刑之性質，實質上與受羈押處分並無不同，自得視同裁判確定前之羈押，並得依刑法第46條第1項規定折抵刑期，原裁定僅以本件係裁判確定後之拘禁期間，即率認不得適用上開羈押折抵刑期之規定，顯有違誤。
㈡縱認抗告人遭杭州市公安局拘留之期間，不得視同裁判確定前之羈押並折抵刑期，該拘留期間既係大陸地區公安單位依上開協議所實施之拘留，係為利於緝捕並遣返刑事犯回國接受刑之執行，是抗告人受拘禁之期間，性質上屬等待遣返回國送監執行徒刑之期間，且該拘留係拘束伊人身自由於一定處所，與刑罰無異，實際上已生刑期執行之效果，依最高法院98年度台抗字第786號裁定意旨、刑法第45條第2項規定反面解釋，自應於刑期內扣除。
㈢為此，請求撤銷原裁定，惠賜抗告人得折抵或扣除61日刑期之裁定云云。
三、經查：
㈠按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。
所謂諭知該裁判之法院，係指對被告之有罪判決，於主文內宣示主刑、從刑之法院而言。
㈡本件抗告人前因恐嚇取財等案件，經臺灣臺北地方法院以88年度易緝字第309號判處有期徒刑5年，檢察官及抗告人均聲明不服而提起上訴，經本院以89年度上易字第1748號判決，撤銷原判決，改判處有期徒刑4年6月確定；
案經送執行後，因抗告人滯留大陸地區而未到案執行，經臺灣臺北地方法院檢察署依法發布通緝，嗣刑事警察局依「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」通報大陸公安單位協緝，大陸地區杭州市公安局於103年12月24日通知刑事警察局赴陸遣返，迄至104年1月9日執行遣返抗告人，經檢察官以104年度執緝字第61號案件核發執行指揮書並於104年1月10日入監執行等情，有本院被告前案紀錄表、本院89年度上易字第1748號判決書、刑事警察局105年5月5日刑岸字第0000000000號函暨其附件杭州市公安局居留證、延長居留期限通知書（副本）、遣送出境決定書、杭州市拘留所執行回執及遣返人員交接書各1份存卷可稽。
而抗告人原係對臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於104年10月1日否准其聲請以在大陸地區拘留期間折抵本案刑期之執行指揮有所不服，有刑事聲明異議狀附於原審卷可憑，又檢察官核發執行指揮書係執行本院89年度上易字第1748號刑事判決所諭知之刑，業如前述，故本件「諭知該裁判之法院」即為本院，抗告人對於檢察官所為執行之指揮聲明異議，自應向本院為之，始屬適法。
乃抗告人向無管轄權之原審法院聲明異議，自有違誤，應予駁回，原審失察，遽為實質上之審查而誤為實體裁定，於法即有未合，抗告意旨雖未指摘及此，但原裁定既有上開違誤之處，即無可維持，自應由本院將原裁定撤銷，並依刑事訴訟法第413條規定自為裁定，於程序上駁回本件聲明異議。
四、依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
刑事第十八庭 審判長法 官 梁宏哲
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日