臺灣高等法院刑事-TPHM,105,聲再,300,20160912,1

臺灣高等法院刑事裁定 105年度聲再字第300號
再審聲請人
即受判決人 卓文隆
選任辯護人 劉豐州律師
陳一銘律師
上列再審聲請人因貪污治罪條例等案件，對於本院103 年度重上更（四）字第12號，中華民國104 年2 月26日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院89年度訴字第918 號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：

（一）江坤源所出具之證明書（聲證1 ）係判決確定後始存在之證據，與先前卷內證據綜合判斷，足以動搖原確定判決有關再審聲請人即受判決人卓文隆（下稱聲請人）構成圖利罪之認定，自得據以聲請再審：１、依該證明書可知聲請人自民國83年1 月間起，即非臺北縣政府（後改制為新北市政府，下同）工程廢土棄置場申請專案小組之專案代理人，不再參與該專案小組之任何會議及運作。

是自83年1 月間起，有關准駁安坑棄土場之申請案，即非聲請人之主管事務，因此聲請人不知該申請案是否有13筆土地地目不符或未經申請開發許可之情事，亦無權過問，且聲請人未出席83年12月27日所召開之第3 次審查會，更無由知悉決議經過及內容。

原確定判決率認聲請人知悉本案始末，構成圖利罪云云，洵屬無端臆測，毫無根據。

２、孫嘉成在審查該申請案時，曾認該申請案有部分土地不得設立棄土場，而於82年9 月8 日在地政局之審查表勾選「否」，並簽註反對意見。

但聲請人於案發時並未看過孫嘉成簽註之「臺北縣鼓勵民間申請設置營建工程廢棄土棄置場地政局審查表」及浮簽，亦未出席82年9 月9 日第2 次審查會議。

聲請人僅能事後透過第2 次審查會之會議紀錄瞭解經過，而該會議紀錄又未記載孫嘉成於會議中有不同意見，則以聲請人並非地政人員，豈可能憑空獲悉本件申請案部分土地之地目有疑。

原確定判決無端認定聲請人確知地目不符一節，有圖利犯意云云，實屬無據。

３、復就聲請人曾會簽之下列公文觀之：82年6 月17日工務局民間申請設置工程廢土棄置場審查表、82年12月28日林武田之簽稿、83年9 月1 日林正偉之簽稿、84年1 月5 日之簽稿所檢送之第3 次審查會議紀錄、84年5 月19日林正偉之簽稿等公文，可知上開公文均未明確記載本件申請案之部分土地確有地目不符之問題，而聲請人從未參加上開申請案之會勘，故就上開公文之簽辦過程中，既非業務承辦人、亦非核稿人，僅是會稿人，就相關公文，僅是形式審閱，而絕未涉入該業務之實質內容，是聲請人對本件申請案之細節並不知情，自無圖利陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮父子之犯意可言。

（二）新北市政府工務局105 年6 月23日函文（聲證2 ）係判決確定後始存在之新證據，與先前卷內證據綜合判斷，足以動搖原確定判決有關聲請人構成圖利罪之認定，故自得據以聲請再審：１、按新北市工務局105 年6 月23日函之記載，可知本件安坑棄土場設置暗渠（馬蹄形箱涵）、豎管、沉砂池、擋土牆等水保設施，因不涉及建築法第7條所謂與興建建築物有關之雜項工作物，故無需申請雜項執照。

是本件安坑棄土場設置水保設施，本無庸申請雜項執照，則聲請人自無所謂違法准許業者免申請雜項執照之圖利犯行。

２、互核上開新北市政府工務局105 年6 月23日函與卷附之臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點第7條規定、新北市政府101 年10月16日北府工施字第1012365311號函，可知以往在臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點均明文要求棄土場應設置水保設施、圍牆、障礙物、防止棄土飛散、導水或排水設施等，安坑棄土場亦設有上開設施，但對絕大部分之棄土場，包含安坑棄土場，新北市政府均從未要求申辦雜項執照，顯見施作水保設施免申請雜項執照，乃新北市政府在適用建築法等規定下之一向見解，要與上開新北市政府工務局105 年6 月23日函文明揭未涉興建建築物之水保設施免申請雜項執照之看法一致。

新北市政府過去僅曾要求平溪土資場與新興坑土資場2 處申辦雜項執照，可知施作水保設施絕非當然是建築法第7條之雜項工作物。

由此足證安坑棄土場挖填土石、豎管、設沉砂池、攔砂壩，開闢道路、設洗車場等，因無涉建築行為，故無庸申請雜項執照，此乃新北市政府歷來一致之處理方式。

聲請人當時並無圖利之犯意，且客觀上該棄土場本亦無庸申請雜項執照，而無圖利之行為。

３、依卷附之內政部82年1 月12日臺營字第8106841 號函，及內政部營建署89年6 月3 日營署建字第16515 號函釋，可知早在林正偉於84年間簽請准許設置安坑棄土場之前，內政部早在82年1 月12日之函文即明示，除非棄土場有設置管理室、廁所等涉建築行為，或再利用計畫係作為建築使用者，否則即無庸申辦雜項執照。

之後內政部營建署89年6 月3 日函文更重申建築法第7條所稱雜項工作物，其中有關駁崁、挖填土石方工程，應以建築有關之工程範圍方屬之，若與興建建築物為目的無關者，即無建築法之適用，而應依其他法規規定辦理。

新北市政府工務局105 年6月23日函已說明安坑棄土場之水土保持設施無涉及建築行為，則依內政部營建署82年1 月12日函釋及89年6 月3 日函文意旨，自無需申請雜項執照。

４、依內政部75年11月29日臺內營字第450467號函文、68 年7月27日臺內營字第028683號函、70年6 月8 日臺內營字第022946號函、76年9 月1 日臺內營字第534102號函內容可知安坑棄土場之水土保持設施，並未具有頂蓋、樑柱或牆壁，顯與興建建築物目的無關，此有洪守訓於84年5 月10日正式啟用申請書內所檢附之照片及安坑棄土場申請計畫書可查，與新北市政府工務局105 年6 月23日函文所指相符，益證本件水土保持設置顯非聲請人行為時之建築法第7條所規定之雜項工作物，自無申請雜項執照必要。

（三）大邦建築師事務所倪邦甯所繪製之78店雜字第024 號雜項執照之排水系統平面圖（聲證3 ）係判決確定後始存在之新證據，與先前卷內證據綜合判斷，足以動搖原確判決有關聲請人構成圖利罪之認定，故自得據以聲請再審：１、78店雜字第024 號雜項執照之排水系統平面圖所示，可知綠野香坡社區開發時，本件安坑棄土場所利用之地下箱涵即已完成施用。

且因該處為山谷地形，二者水文流向相同，故安坑棄土場當時並未另行獨立施作地下箱涵排水系統，而係直接利用78店雜字第024 號雜項執照已施作之排水系統，僅嗣後配合填土作業升高豎井而已。

故安坑棄土場實未涉及任何建築行為。

２、依倪邦甯84年9 月29日所製作之證明書、洪守訓提出之臺北縣新店安段小粗坑小段棄土場申請計畫防災措施暨已完成證明書、84年4 月11日提出之申請書，復參陳增鴻於第一審審理時證稱：安坑棄土場是利用綠野香坡之擋土設施等語，足證安坑棄土場確實係援用綠野香坡社區之擋土及排水設施。

綜上，安坑棄土場僅係在既有之水保設施基礎上升高豎井，並施用坡趾保護之擋土措施及沉砂池等而已，不僅工程技術密度極低，且此等設施更與興建建築物無關，是本件水保設施本即無庸申請雜項執照，聲請人所為自無圖利之可能，實不構成圖利罪。

（四）綜上，本件實應准予再審，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審云云。

二、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；

所謂新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。

又所謂發現之新事實、新證據，不以該事證於事實審法院判決前已存在為限，縱於判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之。

惟須該事證本身可單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始得聲請再審。

倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因（最高法院104年度臺抗字第231號刑事裁定意旨參照）。

三、經查：

（一）證據調查為法院之職權，法院就調查證據結果，本於自由心證斟酌取捨，其證據證明力如何，要屬法院之職權範圍，倘未違反論理或經驗法則，即難謂為違法。

原確定判決依孫嘉成、洪龍宗、鄧鳳儀於第一審審理時之證述、彭文衡、林建三、林正偉、陳文明、林武田、高源平、謝富貴、胡文山、張邦熙於偵查、第一審審理時之證述、倪邦甯郭聖宗於偵查時之供述，並與孫嘉成於82年9 月8 日簽註意見之「臺北縣鼓勵民間申請設置營建工程廢棄土棄置場地政局審查表」、浮簽、聲請人於82年6 月17日用印簽核之「工務局民間申請設置工程廢土棄置場審查表」、82年12 月28 日依第2 次審查會議簽准正式核准設立之簽稿、83年9 月1 日同意正式核准申請案之簽呈、84年1 月5 日檢送第3 次審查會議紀錄函稿、84年5 月19日免雜項執照之簽稿、現場照片、78店雜字第024 號雜項執照、82店雜使字第038 號使用執照等，相互勾稽審酌，認定聲請人確有圖利之犯行，併論聲請人否認上情，所辯俱不足採，且就聲請人自始即參與本件安坑棄土場之審核，其違法免除申請業者申辦雜項執照，圖業者不法利益等情，均具體論析明確，核其論斷作用，皆為事實審法院職權之適當行使，無悖於經驗法則或論理法則，亦無違法不當之情事。

（二）聲請人雖以江坤源簽署之證明書、新北市政府工務局105年6 月23日新北工施字第1051130247號函、78店雜字第024 號雜項執照之排水系統平面圖等，作為提起本件再審聲請之證據。

惟查：１、聲請人為工務局建管課技士及施工組組長，自始參與且有實際參與安坑棄土場設置之審核，其對林正偉有監督權限等情，業經原確定判決具體論證綦詳【參見原確定判決貳、一、乙、（七）、1 所載】。

是江坤源簽署之證明書雖為判決確定後始存在之證據，要與刑事訴訟法第420條第3項所謂新證據之規定無違，然該證明書僅有江坤源之署名，且該證明書僅敘明：約略於83年1 月間由林正偉接替聲請人為「臺北縣政府工程廢土棄置場申請專案小組」建管課指定參與專案小組之專案代理人員等語，尚難憑此即認聲請人未實際參與安坑棄土場之審核。

況聲請人對林正偉有監督權限一節，業經原確定判決詳予論究如前，縱聲請人並未親自加入「臺北縣政府工程廢土棄置場申請專案小組」，亦難謂其未藉由行使監督權限而參與安坑棄土場之審核。

又聲請人非僅為形式核稿一節，業經原確定判決詳予論析明確【參見原確定判決貳、一、乙、（七）、4】，是聲請人既已實際簽核相關公文，就本件安坑棄土場之審核過程及審核結果，自難諉為不知。

基此，上開江坤源簽署之證明書，無從使聲請人受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決。

聲請人泛以其不具法定職務權限，未參與安坑棄土場之相關會議，並無實際審核安坑棄土場之設置為由，聲請本件再審，難謂可採。

２、新北市政府工務局105年6月23日新北工施字第1011130247號函，雖載明：本件安坑棄土場水土保持設施無涉建築行為，無需申請雜項執照等語，而與新北市工務局101 年10月16日北府工施字第1012365311號函釋之認定相同。

惟查，新北市工務局101 年10月16日北府工施字第1012365311號函中有關是否為「建築行為」之意見，核與建築法第7條之規定不同，且與證人即中華民國建築師公會全國聯合會常務理事游景新之證述：興建擋土牆、攔沙壩、埋設暗渠、涵管及馬蹄型箱涵、挖填土石等行為，均屬建築物之雜項工作物，依法應申請雜項執照才可施作等語不符，法院本於對法之確信及基於認事用法，不受該函文說明內容之拘束，因而無從以該函為有利聲請人之認定一節，業據原確定判決論析明確【參見原確定判決貳、一、乙、（八）、5 】。

準此，聲請人所執新北市政府工務局105 年6月23日新北工施字第1011130247號函就「建築行為」之意見，既與該局101 年10月16日北府工施字第1012365311號函之說明相同，是其就「建築行為」之說明，核與建築法第7條規定有違。

故新北市政府工務局105 年6 月23日新北工施字第1011130247號函所持見解，尚難據為認有何足以動搖原判決，而使聲請人受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決之可能。

３、78店雜字第024 號雜項執照於判決確定前已存在，且經原確定判決詳予調查斟酌，並與證人倪邦甯、郭聖宗於偵查時之供述、鄧鳳儀、洪龍宗於第一審審理時之證述，相互勾稽審酌，足證聲請人明知安坑棄土場於申請免辦雜項執照及開工啟用前，早已無照施工，圖利犯行至臻明確【參見原確定判決貳、一、乙、（八）、3 】，自非原確定判決未及調查審酌之事實或證據。

（三）綜上所陳，聲請人前揭所憑以聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件均不相符，其聲請為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 12 日
刑事第九庭 審判長法 官 高玉舜
法 官 陳明偉
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳靜姿
中 華 民 國 105 年 9 月 12 日