臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,107,20170503,2

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第107號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 楊朝年
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院104年度易字第697號，中華民國105年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵續一字第15號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、楊朝年因先前投資失利，積欠銀行款項，導致信用狀況不佳，無法以自身名義向銀行申辦信用卡使用，其與虞瀛輝（本案之告訴人，未據檢察官起訴）均明知以虞瀛輝名義申辦如下所述之花旗銀行信用卡時，虞瀛輝未在晁瑋實業有限公司（登記負責人為王添富，實際負責人為楊朝年，下稱晁瑋公司）領取固定薪資收入，若以虞瀛輝實際收入及財力狀況，無法獲金融機構徵信審核通過核發信用卡，竟邀同虞瀛輝，取得虞瀛輝之同意擔任人頭，向銀行申辦信用卡。

楊朝年先於民國93年10月至12月間（起訴書誤為93年9月至10月間），指示晁瑋公司不知情之會計人員每月以晁瑋公司之名義匯款新臺幣（下同）52,000元至虞瀛輝所設立之第一銀行活期儲蓄存款帳戶（帳號：00000000000號，下稱第一銀行帳戶），藉以製造不實之薪資轉帳證明，以培養虞瀛輝之信用，再於同年12月間之某日，意圖為自己不法之所有，與虞瀛輝共同基於以不實薪資轉帳存摺作為財力證明文件向銀行詐取核發信用卡之犯意聯絡，由不詳之人代為在花旗銀行信用卡申請書上填寫申請人虞瀛輝之各項資料，並記載虞瀛輝任職於晁瑋公司工程部擔任技師、年收入72萬元等不實內容，由虞瀛輝在上開申請書之「正卡申請人親筆正楷中文簽名」欄位上簽名後，由楊朝年提供前述虞瀛輝第一銀行帳戶存摺影本作為財力證明，連同虞瀛輝交付之國民身分證影本，一併交由不知情之花旗銀行業務人員，向花旗銀行申請核發信用卡及同時申辦「新卡即利金」（申請金額為25萬元，約定轉入虞瀛輝前述第一銀行帳戶）。

致花旗銀行信用卡部門之徵信承辦人員陷於錯誤（未據花旗銀行告訴），誤認虞瀛輝確任職於晁瑋公司並按月領取52,000元之薪資，其財務及收入狀況合於該行核發信用卡及貸款之標準，因而同意核發具有財產價值之信用卡1張（卡號為0000000000000000號），並核貸75,000元之「新卡即利金」（即信用貸款，分24期償還，於94年1月14日撥入虞瀛輝前述第一銀行帳戶），楊朝年、虞瀛輝因而詐得該具有財產價值之信用卡1張（至於取得「新卡即利金」貸款及楊朝年以該信用卡刷卡消費部分，因楊朝年不具有詐欺之犯意及不法所有意圖，故不成立犯罪）。

二、案經虞瀛輝訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、證據能力：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因被告楊朝年均不爭執其證據能力（見原審104年度易字第697號卷一第18頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，爰審酌該等言詞或書面陳述作成時，並無違法取證等不當情形，以之作為證據應屬適當，故本件審判外之陳述均得為證據。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造而取得等須予排除證據之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告楊朝年對於自己信用不佳，告訴人虞瀛輝（虞瀛輝雖提出本件告訴，惟其與被告就以詐術方式向花旗銀行申辦取得信用卡之行為具有犯意聯絡【詳後述】，本件有罪部分之被害人實為花旗銀行，以下仍稱虞瀛輝為告訴人）曾向花旗銀行申辦信用卡及貸款，其方式係先以晁瑋公司名義匯款52,000元至虞瀛輝之第一銀行帳戶，藉以製造薪資轉帳證明，獲花旗銀行核發虞瀛輝之信用卡及核貸「刷卡即利金」75,000元等情，固坦認在卷（見原審104年度易字第697號卷第16頁反面、第17頁反面），然矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：我因93年間投資失利，信用不佳，有欠銀行錢，銀行不會同意與我往來，但我有資金需求，故與告訴人簽立同意書，約定由我支付他100萬元，告訴人願意出賣他的信用，叫我們幫他包裝信用，我當時確實有用晁瑋公司名義匯款到告訴人帳戶培養信用，這張花旗銀行信用卡就是這樣辦出來的，告訴人當時對這些事情很清楚，只是現在不願意承認，即利金貸款部分也是告訴人同意，信用卡辦下來我與告訴人是共同使用，這些帳款並非全部都是我刷的，信用卡帳單都是我去繳，我不是一律繳交最低應繳金額，我也有依照同意書支付4、50萬元給告訴人，告訴人在晁瑋公司有打零工、做事，但每個月薪水不一定，我有找人頭去買房子，也是由告訴人擔任保證人，我與他有對價關係，我是從92、93年認識告訴人，直到96、97年雙方不合分開，這中間告訴人精神狀況都很正常，是後來才變差，後來告訴人告訴我說他與人鬥毆去台大醫院就診，有可能因此影響他的精神狀況，我沒有利用他智能不足的情形云云。

經查：⒈被告於93年10月至12月間，每月以其擔任實際負責人之晁瑋公司（當時之登記負責人為王添富）之名義匯款52,000元至告訴人虞瀛輝所設立之第一銀行00000000000 帳號帳戶，製造不實之薪資轉帳證明，以培養告訴人之信用，再於同年12月間之某日，由不詳之人在花旗銀行信用卡申請書上填寫申請人虞瀛輝之各項資料，並記載虞瀛輝任職於晁瑋公司工程部擔任技師、年收入72萬元等不實內容，由虞瀛輝在上開申請書之「正卡申請人親筆正楷中文簽名」欄位上簽名後，連同虞瀛輝第一銀行帳戶存摺影本、虞瀛輝之國民身分證影本向花旗銀行提出，申請核發信用卡及同時申辦「新卡即利金」（申請金額為25萬元，約定轉入虞瀛輝前述第一銀行帳戶），嗣獲花旗銀行同意核發信用卡1 張（卡號為0000000000000000號），並核貸75,000元之「新卡即利金」（即信用貸款，分24期償還，於94年1 月14日撥入虞瀛輝前述第一銀行帳戶內），該信用卡帳單均由被告負責繳納等情，為被告所坦承，且經告訴人虞瀛輝、證人王添富指證在卷（虞瀛輝部分見北檢97年度他字第9033號卷第2 頁、士檢97年度他字第4125號卷第19頁、士檢101 年度他字第2546號卷第125 頁、士檢102年度偵字第4386號卷第114至115頁、原審104年度易字第697號卷一第174頁反面至184頁；

王添富部分見士檢98年度他字第2570號卷第20頁、原審104年度易字第697號卷一第186至187頁），並有花旗銀行101年10月11日（101）政查字第57022號函檢附之虞瀛輝花旗銀行信卡申請書、花旗銀行即利金申請書、虞瀛輝之第一銀行帳號00000000000帳戶存摺影本、虞瀛輝國民身分證影本、花旗銀行消費明細表、花旗銀行信用卡帳單（見士檢101年度他字第2546號卷第48至119頁），及新北市政府105年4月25日新北府經司字第1055164327號函暨所附之晁瑋實業有限公司公司登記案卷在卷可按（函文見原審104年度易字第697號卷一第200頁，公司登記案卷外放），而被告前與多家金融機構往來，自94年以後確有大量呆帳及逾期放款之信用不良情形，亦有卷附財團法人金融聯合徵信中心105年5月10日金徵（業）字第1050003022號函及檢附之授信、信用卡資料可證（見原審104年度易字第697號卷一第205至225頁）。

足堪認定被告確有以其擔任實際負責人之晁瑋公司名義，按月匯款52,000元之「薪資」至告訴人之第一銀行帳戶，藉以提出向花旗銀行申請信用卡及貸款，並據此獲得核發花旗銀行信用卡及核撥貸款，進而使用該信用卡消費之事實。

⒉至於告訴人雖於原審審理時證稱：花旗銀行信用卡正卡申請人上面的簽名有點像是我簽名的，又有點不是云云（原審104年度易字第697號卷一第174頁反面、第175頁反面），亦否認係擔任被告之人頭（見北檢97年度他字第9033號卷第3頁、士檢98年度偵字第2268號卷第5頁、原審104年度易字第697號卷一第184頁反面）。

然依告訴人下列陳述內容，即：⑴告訴人於偵訊時供稱：我在被告開設之晁瑋公司工作，楊朝年每星期給我2千元，拿到95年8月23日，之後改為2個禮拜給1000元，合計拿了33萬元，他向我拿身分證影本，也叫我去銀行開戶，公司司會計叫我將開戶存摺、印章交給公司，說我薪水要匯進去，楊朝年還辦我的花旗銀行信用卡使用（北檢97年度他字第9033號卷第2頁）、⑵嗣於偵訊時供稱：93年3月我在信義區新光三越做洗地打蠟，與被告認識，他當時是做銀行信貸的，他說要用我的名字幫我貸100萬元，結果都沒有，我每星期向楊朝年拿2千元，幫他顧公司及打雜工，每年加起來的費用共拿了33萬元，我不知道楊朝年有無用我的名字辦信用卡，他只是叫我簽名，連他開的車也是用我名下貸的，貸50萬，他當時對我很客氣，我也很信任他，我拿人家的錢，就幫人家做事（士檢97年度他字第4125號卷第19頁）、⑶又供稱：楊朝年拿一張空白的花旗銀行申請書，他都沒有寫，就叫我簽我的名字，我沒有拿到花旗銀行信用卡（士檢101年度他字第2546號卷第125頁）、⑷復供稱：93年他在招募信用卡，他說要幫我辦理信用卡100萬元，請我好好配合，說不會虧待我，但後來都沒有給我什麼好處，切結書是否我簽的我不清楚，當時我有白內障，字看不清楚，晁瑋公司是楊朝年的公司，我有去晁瑋公司辦公室，他叫我配合他，去會客室坐，我就在那邊看電視，電視是楊朝年買的，他說幫我辦理信用貸款下來以後，再扣除他幫我買電視的錢之後給我，但後來都沒有給我一毛錢（士檢102年度偵字第4386號卷第114至115頁）、⑸及於原審以證人身分具結證稱：花旗銀行信用卡申請書正本申請人上面簽名有點像是我簽的，又有點不是，我在新光三越做打掃工作，被告跟另外一人說要幫我辦花旗銀行信用卡，我就提供身分證、印章、花旗銀行及富邦銀行存摺給被告，我去晁瑋公司差不多一個禮拜之內，楊朝年說要去辦，我就去辦花旗銀行及富邦銀行帳戶，有領到存摺，我不知道信用卡申請書上其他字是何人寫的，楊朝年說我很乾淨，他要替我作業，他說要作好的紀錄，可以領多一點錢，就是要向銀行辦理，楊朝年的同事自己有錢，就匯來匯去的，我都空白的，我去開戶，存摺交給他們，公司會計說會匯錢進去，之後被告就請我辦花旗銀行信用卡，富邦銀行信貸比較先辦，後來又辦花旗銀行的信用卡，他叫我在信用卡申請書上面簽名就好，他說要幫我申請信貸，因為我等太久了，我等錢要用，我想買中古發財車去批人家不要的蔬菜水果去賣，所以被告叫我在申請書上面簽名我就簽名，這麼久了，我也不清楚被告有無給過我錢，當時我在晁瑋公司不是上班，就是為他看家、開門、關門而已，晚上下班了我就在晁瑋公司沙發上睡覺，辦卡後被告叫我把花旗銀行信用卡交給他，是被告拿去刷卡，信用卡的錢是被告去繳費的，被告找我辦花旗銀行信用卡時，我已經在晁瑋公司裡面，沒有在新光三越上班了，到了94年被告要賣我賣不成，被告的朋友不要我，說我信用不好，我本來就有想辦貸款的意思，可是拖了6年多還沒有申請出來，我心裡很納悶等語（見原審104年度易字第697號卷一第174頁反面至184頁）。

綜合斟酌前述各情詞，告訴人應確有在花旗銀行申請書正卡申請人簽名欄內簽名，而同意申辦花旗銀行信用卡，此觀該信用卡申請書正卡申請人簽名欄之「虞瀛輝」三字，與告訴人於歷次偵訊筆錄、原審準備程序筆錄（見原審104年度易字第697號卷一第20頁）、原審證人結文（同卷第192頁）上之簽名均極為近似，亦可獲得印證。

縱如告訴人所稱其於信用卡申請書上簽名時，其餘欄位均屬空白尚未填寫，然告訴人既坦言「（被告說）我很乾淨」、「要替我作業，要作好的紀錄，可以領多一點錢，就是要向銀行辦理」、「楊朝年的同事自己有錢，就匯來匯去的，我都空白的，我去開戶，存摺交給他們，公司會計說會匯錢進去」，告訴人復不否認其本身亦有資金需求（欲購買中古發財車去販售蔬果，且已申貸許久）欲向銀行辦理貸款，又願意在被告開設之晁瑋公司打雜，並曾自承前後已從被告處領取共計33萬元，參酌被告提出之日期為95年10月5日立書人為虞瀛輝之同意切結書（見士檢97年度他字第4125號卷第21頁），記載虞瀛輝同意擔任晟瑋公司（亦以被告為實際負責人），虞瀛輝名下之不動產及動產均非虞瀛輝所有，虞瀛輝同意將名下銀行帳戶、身分證、印鑑證明等交由授權或指定之人使用及領取，銀行辦理貸款、處分及其他一切事宜酬勞佣金100萬元等旨，而該同意切結書上「虞瀛輝」之簽名亦與告訴人其他親自簽名字跡極為相似，均可得徵虞瀛輝於當時確有同意擔任被告之「人頭」，藉以進行申辦貸款、信用卡或其他交易事宜，告訴人虞瀛輝對於被告係以晁瑋公司名義匯款進入告訴人第一銀帳戶，藉以製造財力證明，進而向花旗銀行申請信用卡及貸款一事，應知之甚明。

告訴人於原審證稱：「（問：95年10月5日同意切結書，上面二個「虞瀛輝」的簽名是否你簽名的？）不是我簽的，不像。」

云云（見原審104年度易字第697號卷一第185頁反面），核與前揭客觀事證不符，不足採信。

⒊被告雖辯稱其未參與告訴人申辦花旗銀行信用卡之過程，是當時在做信用卡業務之朋友「楊承修」與告訴人接洽，告訴人之花旗銀行信用卡申請書上相關資料均非其填寫云云。

然告訴人確係在被告之遊說引導之下同意申辦花旗銀行信用卡，且信用卡核發後即直接交給被告使用，此據告訴人指證明確，被告亦坦承當時確實有用晁瑋公司名義匯款至告訴人帳戶培養信用，告訴人在晁瑋公司打零工，薪水不一定，但薪水沒有到52,000元，匯款52,000元到告訴人帳戶是為了包裝信用，被告93年投資失利，故信用不佳，有欠銀行錢，銀行不會同意與被告往來，但被告有資金運用的需要等語（見原審104年度易字第697號卷一第16頁反面、第17頁），足見被告確係基於包裝信用之目的而以晁瑋公司名義按月匯款52,000元至告訴人帳戶，藉以達成以告訴人名義申辦信用卡之結果，其確有提供不實財力證明文件以向銀行詐取信用卡之犯意及行為甚明，縱辦理信用卡之過程其並未全數參與，亦不影響其詐欺犯行之成立。

㈡公訴意旨雖認被告係利用因車禍後創傷而致智能不足無法辨識其行為違法或欠缺正確辨識能力之虞瀛輝，以間接正犯方式犯詐欺罪云云，並舉行政院衛生福利部八里療養院臨床心理衡鑑申請及報告單為憑（見士檢104 年度偵續一字第15號卷第47至49頁）。

然查：⒈該臨床心理衡鑑申請及報告單係由告訴代理人於偵查中所提出，並無該機關之正式發文公文，參酌告訴代理人於原審陳稱：八里療養院之鑑定報告，是第二次發回後偵查檢察官希望我們去八里療養院做心理衡鑑，所以是在社工陪同之下，由告訴人自行前往八里療養院做相關評估報告（見原審104年度易字第697號卷一第19頁反面），足見該「臨床心理衡鑑申請及報告單」並非由檢察官依刑事訴訟法第197條以下相關規定，依法選任或囑託鑑定人、醫院、學校或其他相當之機關、團體所為之鑑定，是否合於我國刑事訴訟法關於鑑定程序之要件，甚有疑義，是否具有證據能力，亦非毫無疑問。

況該臨床心理衡鑑申請及報告單之「衡鑑結果總結」及「測驗結果」記載大意僅略為：「智能評估：個案在...分類上屬邊緣智能水準，與其病歷記載之學經歷相較，其能力有退化之傾向，若與其於101年10月19日受測表現相較則無明顯退步；

其語文及操作能力表現無顯著差異。

個案之語文理解指數為83，屬中下智能水準；

其知覺組織指數為79，工作記憶指數為77，屬邊緣智能水準。」

、「人格評估：個案在人格測驗之答題表現屬少見之反應型態，建議應審慎看待本次評估結果。

個案較為悲觀...情緒容易動搖...意志較不堅定...個案較具個人成見，不容易接受他人建議...對權威之服從性較低，可能較易與人爭吵...」、「其語詞瞭解與口語表達能力、一般社會常規了解與遵從度、算術能力及一般常識表現不佳」等情，然並未對虞瀛輝之辨識行為違法能力是否具備或較常人欠缺一節予以認定，能否逕予導出公訴意旨所謂「故證人虞瀛輝並無法辨識其行為違法或欠缺正確辨識能力，而同意被告楊朝年申辦信用卡」之認定結論（見起訴書第3頁），恐亦有疑義。

⒉告訴人雖陳稱其有精神分裂症，有領取身心障礙手冊，88年間即有該症狀但並未發作，到91年才發作，發作後就有去八里療養院看醫生、住院，也有去台大醫院看精神科（見原審104年度易字第697號卷一第19、179頁），並提出中華民國身心障礙證明及全民健保重大傷病免自行部分負擔證明卡為憑（見同卷第23頁）。

然經原審向國立臺灣大學醫學院附設醫院及衛生福利部八里療養院調取虞瀛輝「自90年起」迄今於該等醫療機構就醫之病歷等相關資料，得悉告訴人虞瀛輝係於98年4月28日前往八里療養院精神科初診，嗣於98年5月6日、7月30日、101年11月20日、12月18日等日期陸續就診，並無98年以前之就醫紀錄；

另告訴人虞瀛輝係於97年10月1日因車禍撞到右眼而至臺大醫院初診，另於同年10月3日因遭毆打而前往急診就診，以上各情，有國立臺灣大學醫學院附設醫院104年12月4日校附醫秘字第1040008281號函及檢附之病歷（見原審104年度易字第697號卷一第28至62頁）、衛生福利部八里療養院104年12月16日八療一般字第1040006178號函暨檢附之病歷資料（見同卷第64至107頁）在卷可證。

又虞瀛輝接受身心障礙鑑定之日期為104年5月26日，鑑定結果為精神分裂症之慢性精神病，屬中度障礙，其身心障礙鑑定報告中「鑑定疾病初診日期」記載為98年4月28日；

另虞瀛輝係於103年10月7日領有衛生福利部中央健康保險署核發之重大傷病證明，疾病診斷為「其他特定亞型之思覺失調症」，申請時所檢附之證明資料為八里療養院103年10月7日診斷證明書及門診診療紀錄，有臺北市大同區公所104年12月25日北市同社字第10433735100號函及所檢附之身障證明資料（見原審104年度易字第697號卷一第117至138頁）、衛生福利部中央健康保險署105年1月12日健保醫字第1040070736號函及所檢附之相關申請重大傷病證明資料在卷可參（見同卷第140至151頁）。

是依臺大醫院、八里療養院之病歷資料及虞瀛輝申請重大傷病證明、接受身心障礙鑑定時所提出之證明文件以觀，虞瀛輝最早因精神疾病或相類病症前往醫療機構就診之日期應為98年4月28日，顯在本件公訴意旨所指被告利用告訴人申辦信用卡之時間（94年12月至95年1月間）之後，實無從證明告訴人於94年至95年間接受被告勸說申辦本件花旗銀行信用卡時，係處於「智能不足無法辨識其行為違法或欠缺正確辨識能力」之狀態。

告訴代理人雖主張依八里療養院之病歷摘要，虞瀛輝曾對醫生自述其80年間因車禍住院，受有頭部外傷及腿部骨折，後來漸漸有自言自語、關係妄想、被害妄想、易怒、幻聽等病症，而認告訴人陳稱自80年起因車禍腦部受傷導致罹患精神疾病所言非虛（見原審104年度易字第697號卷一第109、111頁），然上開病歷摘要之記載仍屬告訴人就醫時對醫師之自述內容，依原審所調取之相關病歷資料，均無從認定告訴人是否於申辦本件信用卡時已罹有精神疾病，縱告訴人罹有精神疾病，或如公訴意旨所指係「車禍後創傷而致智能不足」，然其於接受被告勸說申辦花旗銀行信用卡時，究竟有何影響其判斷能力之情事，均屬未明，檢察官亦未提出其他積極證據予以證明，自無從認定告訴人於申辦信用卡當時係處於「無法辨識其行為違法或欠缺正確辨識能力」之狀態。

是以被告辯稱虞瀛輝申辦信用卡當時精神狀況正常，即非毫無可採。

㈢依前述各情，堪認虞瀛輝於94年至95年申辦本件花旗銀行信用卡時，係同意擔任被告之人頭，且綜觀虞瀛輝於偵查中及原審審理期間之歷次陳述內容，其言詞表達或較為零散紊亂，或較無邏輯性，然斟酌其知悉被告欲以其名義向銀行申請信用卡，且要以公司名義將金錢款項匯入其帳戶，及於原審證稱：「楊朝年說我很乾淨，他要替我作業，他說要作好的紀錄，可以領多一點錢，就是要向銀行辦理，楊朝年的同事自己有錢，就匯來匯去的，我都空白的，我去開戶，存摺交給他們，公司會計說會匯錢進去，之後被告就請我辦花旗銀行信用卡」、「他叫我在信用卡申請書上面簽名就好，他說要幫我申請信貸，因為我等太久了，我等錢要用，我想買中古發財車去批人家不要的蔬菜水果去賣，所以被告叫我在申請書上面簽名我就簽名」、「我本來就有想辦貸款的意思，可是拖了6年多還沒有申請出來，我心裡很納悶」等情，均可佐證認定告訴人於當時確有同意擔任被告之人頭，藉以進行申辦貸款、信用卡或其他交易事宜，虞瀛輝對於被告係以晁瑋公司名義匯款進入其銀行帳戶，藉以製造財力證明，進而向花旗銀行申請信用卡及貸款一事，即無不能理解其意義之情形，雖被告確係掌控利用信用無瑕疵之虞瀛輝，以遂行其與金融機構往來之目的，事後債留他人，損及虞瀛輝權益甚鉅，而應予責難，然尚不能遽認虞瀛輝係完全無判斷能力之人。

從而，被告明知其先前投資失利，積欠銀行款項，導致信用狀況不佳，無法以自身名義向銀行申辦信用卡及貸款使用，且明知以虞瀛輝名義申辦花旗銀行信用卡時，虞瀛輝未在晁瑋公司領取固定薪資收入，若以虞瀛輝實際收入及財力狀況，無法獲金融機構徵信審核通過核發信用卡及核撥貸款，竟邀同虞瀛輝擔任人頭；

虞瀛輝亦明知其並無何等財力，被告欲以其名義向花旗銀行申辦信用卡及貸款，且會由被告作好的紀錄，仍予以同意，進而由被告提供已完成不實薪資轉帳內容之虞瀛輝第一銀行帳戶存摺，並由不詳之人於信用卡申請書上不實填載虞瀛輝任職於晁瑋公司之任職及收入資料，使用該等詐術向花旗銀行申辦信用卡，自足以影響花旗銀行信用卡業務之徵信承辦人員對於申請人虞瀛輝財務及收入狀況評估之正確性，該銀行亦確實因而陷於錯誤，誤認虞瀛輝之信用及還款能力合於該行核發信用卡之標準，因而同意核發信用卡1張（卡號為0000000000000000號）。

被告與虞瀛輝二人既有前述以詐術向銀行申辦信用卡之認識及共同意思聯絡，自屬對銀行犯詐欺取財罪（向銀行詐得具有財產價值之信用卡）之共同正犯關係。

公訴意旨認被告係以間接正犯方式犯詐欺罪云云，容有誤會。

被告辯稱其係徵得告訴人同意，薪資轉帳證明是告訴人要求其去做，而否認犯詐欺取財罪，自不足採。

㈣綜上，被告前述犯罪事實，俱有卷內資料可資證明，被告否認犯罪之詞均不足採信。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：㈠被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，且自95年7 月1日起施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年2月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。

茲說明與本案有關者如下：⒈刑法第33條第5款，於94年1 月7 日修正、95年7 月1 日施行前之規定為：「主刑之種類如左：五、罰金：1 元以上」，現行刑法之規定則為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，而被告所犯之詐欺取財罪具有罰金刑，依修正前或修正後之刑法，該罪罰金刑之最高額並無不同，惟依修正前之刑法，最低額為銀元1 元，若換算為新臺幣，為新臺幣3 元，較修正後刑法罰金刑最低額為新臺幣1 千元為低，新舊法比較之結果，以修正前之規定較有利於被告。

⒉刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正理由之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用。

比較新舊法結果，適用修正後刑法第28條規定，較有利於被告。

⒊本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，關於被告所犯刑法之罪，新修正之刑法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應整體適用修正前刑法之規定。

㈡又刑法第339條於103 年6 月18日修正公布，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」；

修正後刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，已修正提高罰金刑之數額，以修正前刑法第339條第1項規定較有利於被告，仍應依刑法第2條第1項前項規定，適用修正前刑法第339條第1項規定論處。

㈢按信用卡除得持至特約商店刷卡消費外，同時亦有預借現金，抑或同發卡銀行帳戶提款卡之功能，自係具有一定財產價值之財物，是被告以上開詐術向花旗銀行申辦信用卡之行為，其所欲詐得者，係該張具有財產價值之信用卡，應構成修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

公訴意旨認被告係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪云云，容有誤會，惟因其基本社會事實同一，且經原審於審理時告知被告刑法第339條第1項詐欺取財罪之罪名（見原審104年度易字第697號卷二第30頁反面），賦予被告防禦及答辯之機會，依法自得變更起訴法條而為審理。

被告與虞瀛輝就上開詐欺取得信用卡之詐欺取財犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，公訴意旨認被告為利用不知情之虞瀛輝完成犯罪之間接正犯，尚有未合。

三、原審被告罪證明確，適用刑法第2條第1項前段，修正前（103年6月18日）刑法第339條第1項、修正前（94年1月7日）刑法第28條、第41條第1項前段，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，及審酌被告明知其信用狀況不佳，為取得信用卡作為其資金調度及刷卡花用之需，竟以使用人頭方式，遊說虞瀛輝同意以其名義向銀行申辦信用卡，並以製作、提供不實薪資轉帳資料之詐術方式，致使銀行誤認確已符合信用卡申辦標準，而核發信用卡，被告所為實屬可議，惟斟酌被告取得信用卡後，係供自己一般消費使用，且刷卡消費後確有還款之意，難認有故意不為清償之惡意（詳後述），及其素行、平日生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4月。

又被告之犯罪行為，其犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定得予減刑之規定，應依同條例第2條第1項第3款之規定減其刑為二分之一。

而被告行為後，刑法易科罰金部分亦有所修正，修正前刑法第41條第1項前段係規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，而斯時易科罰金之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（該條規定現已刪除）規定，係就其原定數額提高為100倍折算1日，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣，則適用舊法之結果，易科罰金之折算標準應以銀元100元至300元即新臺幣300元至900元折算1日；

惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。

比較新舊法之結果，適用新法對被告並非較為有利，自應依刑法第2條第1項前段，適用刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條等規定，就前開宣告及減刑後之有期徒刑，諭知以銀元300元即新臺幣900元折算1日之易科罰金折算標準，復說明未扣案之花旗銀行信用卡1張（卡號為0000000000000000號），不予宣告沒收或追徵（詳如后述）。

其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，公訴人循告訴人之請求提起上訴，指摘原判決量刑過輕云云，為無理由，其上訴應予駁回。

四、不予沒收之說明：⒈刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105 年7 月1 日起施行，且依刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律，是本案關於沒收部分自應適用現行刑法（修正後）之新法規定。

⒉修正增訂之刑法第38條之1 ，其第1 、3 、4 、5 項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

（第1項）」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（第3項）」「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

（第4項）」「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

（第5項）」。

申言之，沒收犯罪不法所得之作用僅在於取回行為人或第三人不法增加之財產利益，其主要目的不在於制裁行為人之犯罪，而是向大眾宣示「任何人不得保有犯罪所得」、「任何人不得自犯罪獲利」，著重於剝奪因為刑事不法行為所獲取之利益，減少行為人再犯之經濟誘因，避免行為人之主刑制裁效果因為保有不法獲利而被抵銷，藉此達成一般預防及特別預防之效果。

另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，即宣告第38條之1 之沒收或追徵，若「有過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」，或「為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

⒊未扣案之花旗銀行信用卡1 張（卡號為0000000000000000號），原具有財產上價值，係被告犯本件詐欺取財罪之犯罪所得，且在被告實力支配掌控中而屬於被告，亦未實際合法發還被害人（銀行），然經斟酌該信用卡已因信用卡款欠繳而經花旗銀行停卡，不再具有得以持卡消費或預借現金之功能，已屬於無任何財產價值之物，若仍依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收或追徵，顯然欠缺刑法上之重要性，爰依同法第38條之2第2項規定不予宣告沒收或追徵。

乙、不另為無罪諭知及無罪之說明：

一、公訴意旨另以：被告楊朝年以前述詐欺方式取得花旗銀行所核發予虞瀛輝之信用卡後，並未轉交予虞瀛輝，隨即於94年1月10日開卡，並自94年1月27日起至97年2月5日間，持上揭信用卡，在各特約商店刷卡消費及辦理「即利金」信用卡貸款，並使花旗銀行陷於錯誤而代為墊付消費款項及貸予信用款，而於持卡期間，楊朝年則均僅繳付與帳單「最低應繳金額」相當之款項，嗣於97年10月間起，累計未繳金額達141,896元之信用卡款後（虞瀛輝信用卡之信用額度為15萬元），即未再繳款，因認被告此部分涉犯修正前刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；

另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資認定。

復按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，行為人如不具有不法所有之意圖，或不具有詐欺之犯意，自與刑法第339條之詐欺罪構成要件有間。

三、公訴人認被告涉犯此部分詐欺得利罪嫌，無非係以被告之供述、虞瀛輝之證述、證人虞瀛輝於行政院衛生福利部八里療養院之臨床心理衡鑑申請及報告單、花旗銀行101 年10月11日（101 ）政查字第57022 號函所附之信用卡申請書、即利金申請書、消費明細表、歷史帳單及證人虞瀛輝之第一銀行存摺影本，為其論據。

四、訊據被告固坦承有持辦得之虞瀛輝花旗銀行信用卡使用，惟堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：我是因為信用不佳，無法向銀行申辦信用卡，但仍有資金運用需求，信用卡是我與告訴人共同使用，這些帳款並非全部都是我刷的，信用卡帳單我都有繳交，我也不是一律繳交最低應繳金額，我沒有詐欺的意思，我曾以告訴人名義貸款購買車輛，後來我也將車貸還清把車賣掉了，如果我要詐欺為何要還清車貸等語。

經查：㈠虞瀛輝之花旗銀行信用卡發卡後，該卡片係在被告處，且均由被告繳交帳款，除經證人虞瀛輝證述明確外，被告對此亦供承不諱（見士檢101年度他字第2546號卷第158頁、士檢104 年度偵續一字第15號卷第26頁、士檢102 年度偵字第4386號卷第57頁、原審104年度易字第697號卷一第184頁反面），且虞瀛輝信用卡原先帳單地址為臺北市○○○路0段000號3樓晁瑋實業有限公司，嗣於95年6月29日更改為臺北市○○區○○路000號，有花旗（台灣）商業銀行股份有限公司105年7月4日105政查字第0000060848號函在卷可按（見原審104年度易字第697號卷一第230頁），被告亦坦承該更改後之士林區中正路帳單地址係其朋友公司地址，該信用卡既係由被告使用、繳款，足見始終係在被告掌控之中。

被告又辯稱信用卡原先由虞瀛輝使用，虞瀛輝無力繳款後，卡片才放在被告處，由被告使用並繳交帳款，取得虞瀛輝之花旗銀行信用卡後，亦非均由其一人刷卡消費，虞瀛輝亦有刷卡使用云云，然對於何時開始持卡消費一情，則表示時間已久無法區別（見原審104年度易字第697號卷一第189頁），或供稱：花旗銀行消費明細表中關於家樂福那些可能是告訴人刷的，他去買日用品，加油站、旅店是我刷的，刷卡購買機票部分好像是我坐國內線機票，還是幫別人刷的，遠東航空刷卡部分是我刷卡搭機的消費等語（見同上卷卷二第34頁），則依被告所述，顯然絕大部分之消費均為其自身所刷卡，被告又無法明確指出虞瀛輝刷卡部分，則其辯稱虞瀛輝亦有刷卡云云，難以採信。

又被告於取得前述花旗銀行核發予虞瀛輝之信用卡，並於94年1月10日開卡後，即自94年1月27日起至97年2月5日止，持上揭信用卡，於如附表各編號所示之時間，在附表所示之特約商店使用該信用卡刷卡消費，致積欠花旗銀行本金、利息及違約金共計約141,896元，經花旗銀行向原審法院聲請對虞瀛輝核發支付命令確定，花旗銀行並對虞瀛輝為強制執行之程序。

以上各情，有花旗銀行消費明細表、信用卡帳單、本院99年度司促字第6748號支付命令、臺灣臺北地方法院101年度司執字第38635號執行命令（見士檢101年度他字第2546號卷第55至119頁、第4至5頁、第128至129頁）、臺灣臺北地方法院100年度司執字第26096號債權憑證（見該院101年度司執字第38635號執行卷）可稽，固堪認定被告持該信用卡消費後，積欠前述款項未繳，致虞瀛輝遭花旗銀行強制執行追償。

㈡然依卷內花旗銀行消費明細表、信用卡帳單資料統計核算被告使用虞瀛輝花旗銀行信用卡之情形，予以整理如附表，得知被告自94年1月27日（新卡即利金撥付日期為94年1月14日）開始使用該信用卡至97年2月5日最後一次使用該信用卡為止，其消費金額累積合計為404,339元（含「新卡即利金」貸款之本金75,000元及手續費15,120元），另花旗銀行收取之利息費用及逾期滯納金分別為84,147元及16,350元，被告繳款之金額則累積合計為338,271元。

公訴意旨雖認被告使花旗銀行陷於錯誤而代為墊付消費帳款及貸予信用款，然於計算構成詐欺犯罪之金額時，尚不得計算非被告消費而屬因逾期繳款而由銀行計算收取之利息及違約金金額。

是以，被告合計繳款金額多達338,271元，佔被告消費金額404,339元之比例甚高，另觀察被告繳款情形，其每月繳款情形雖不固定，亦未全額繳款，且或有繳款金額僅較最低應繳金額略高之情形，然多數期間每月均有繳交數千元至數萬元不等之金額（詳見附表），其使用信用卡及繳款期間綿延長達約3年（最後一次刷卡日期為97年2月5日，此後尚於97年4月2日繳交25,500元、於97年4月29日繳交11,000元、於97年5月30日繳交5,700元、於97年7月1日繳交5,500元、於97年8月1日繳交5,300元，最後一次繳款日期為97年9月1日繳交5,200元），且曾於95年6月29日將虞瀛輝信用卡帳單地址由原晁瑋公司地址更改為其友人士林區中正路之地址，並非對於帳單毫不置理。

再斟酌其消費項目，多係因加油、食宿、購物等花費而陸續產生，無明顯於短時間購買高單價或奢侈商品之情形，與一般人正常使用信用卡之消費情形並無不同，其雖因未繳交帳款全額而均使用循環信用，經銀行收取循環信用利息，然一般持卡人使用循環信用而負擔循環信用利息之情形並非罕見，銀行亦可依其與持卡人之信用卡約定條款而計取利息、違約金等逾期清償費用。

從而，被告雖係以提供不實之虞瀛輝任職薪轉資料，通過花旗銀行之審核，向該行詐得信用卡供己使用，然取得信用卡後之刷卡及消費行為，是否當然即構成詐欺罪，仍應視是否合於詐欺罪之主、客觀構成要件而定。

爰綜合斟酌上情，認被告取得虞瀛輝之信用卡後，係用於一般刷卡消費，且大致均有按月繳款，雖最後積欠花旗銀行本金、利息及違約金共計141,896元，然若扣除利息及違約金，被告就其消費之本金404,339元業已繳交338,271元之帳款，且維持信用卡使用關係長達3年，並非短時間內刷滿信用額度即置之不理，能否僅以被告未能完全履行其債務，認被告就取得信用卡後之刷卡消費行為，主觀上即具有拒絕清償或不為清償之意，而得謂此部分亦構成詐欺犯行，自不無疑問。

被告辯稱其並非均繳交最低應繳金額，係因自己信用不佳無法申辦信用卡，並無詐欺故意等語，實非毫無採信之餘地。

公訴意旨認此部分亦構成詐欺（得利）罪，尚有疑義。

五、綜上各情，原審依卷內各項事證相互勾稽之結果，認公訴人所提出之證據，尚難證明被告有上開詐欺得利或詐欺取財之犯行，且達於使本院不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。

此外，復查無其他積極證據可資證明被告確有公訴人所稱此部分詐欺罪之犯行，揆諸前開說明，自屬不能證明被告犯罪。

而依公訴意旨，被告之刷卡消費行為係自94年1月27日起（新卡即利金撥付日期為94年1月14日）至97年2月5日止，橫跨95年7月1日修正刑法施行前、後之日期，則公訴意旨所指95年7月1日修正刑法施行前之詐欺犯行，依公訴意旨應與前開經本院論罪科刑之詐欺犯行間具有修正刪除前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知；

至於公訴意旨所指95年7月1日修正刑法施行後之刷卡詐欺犯行，因已刪除連續犯規定，原則上各次詐欺行為應依數罪併罰關係論處，就此部分為無罪之判決，均無違誤，公訴人上訴意旨略以：原審認定被告長期盜刷告訴人所申請之花旗信用卡，不構成犯罪，理由係因被告維持卡費之繳交長達3年，直至97年2月5日才不再繳款，且被告每次非僅繳最低應繳金額，故難以認定有詐欺取財之故意，然忽略被告長期繳納信用卡費，係為其培養告訴人信用，意圖詐取高額信用貸款手段之一環，至97年見其意圖無法得逞，才將信用卡之殘餘價值利用殆盡(額度15萬元，累積未付金額達141.896元)，始行放棄繳款，實有詐欺之故意甚明，是本件被告楊朝年95年7月1日修正刑法施行後之刷卡詐欺犯行，雖刑法已刪除連續犯之規定，但其行為符合刑法數罪併罰規定，應依刑法數罪併罰論處云云，要係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，惟依公訴人所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告涉有本件犯行，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。