臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,341,20170517,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第341號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林竹盛
上列上訴人等因被告傷害案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第217號，中華民國105年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第23683、31032號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

林竹盛緩刑貳年，並應依附件所示內容向蘇俊傑支付損害賠償。

事 實

一、林竹盛受僱於致寶工程有限公司擔任工地主任，因對該公司員工蘇俊傑工作表現不滿意而辭退蘇俊傑。

於民國104年8月11日14時許，在新北市○○區○○路0段000○00號工廠外，該2人因薪資事宜發生爭執，蘇俊傑為攝錄雙方爭執內容而開啟手機錄影功能存證，林竹盛為阻止蘇俊傑拍攝其談話，遂揮手阻擋蘇俊傑拍攝，在此過程中，本應注意避免造成他人受傷，依當時情形復無不能注意之情事，竟疏未注意，不慎揮及蘇俊傑之右手，致蘇俊傑受有右上肢擦傷約3公分之傷害。

嗣經蘇俊傑報警處理，為警查悉上情。

二、案經蘇俊傑訴由新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告林竹盛於本院準備程序、審理時對於該證據並未爭執證據能力（見本院卷第36頁正反面、第62頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該證據具有證據能力。

(二)另本判決所援引認定被告犯行之非供述證據，因檢察官、被告於本院準備程序、審理時亦均未爭執證據能力（見本院卷第36頁正反面、第62頁反面至第63頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

(一)被告對於上揭時、地與告訴人蘇俊傑發生爭執，並以手揮向告訴人阻擋拍攝時，與告訴人有肢體接觸之事實坦承在卷，惟矢口否認有何過失傷害犯行，辯稱：我只是要阻擋蘇俊傑拍攝，是我阻擋蘇俊傑拍攝或是蘇俊傑過來拍攝，因而造成蘇俊傑之傷勢我沒有辦法確定云云。

(二)經查：1.被告於上揭時、地與告訴人發生爭執，告訴人持手機拍攝爭執過程時，被告為阻止告訴人拍攝其談話，揮手阻擋告訴人拍攝而與告訴人有肢體接觸等情，此據被告坦認在卷，並經證人即告訴人於警詢、偵查中證述明確（見偵字第23683號卷第5至6頁、他字卷第3、10頁反面至第11頁），並經原審勘驗無訛，有原審105年10月17日準備程序筆錄及照片列印資料等（見原審卷第72頁正反面、第74至76頁）在卷可稽，此部分事實堪以認定。

2.告訴人於警詢、偵查中均證稱：我在拍攝時，被告拍打我的手，導致我手機掉落地面等語（見偵字第23683號卷第5頁反面、他字卷第3、10頁反面至第11頁）；

再被告於告訴人錄影過程中，2次以左手揮向告訴人後，均導致錄影畫面晃動，且告訴人均隨即表示被被告打到手機之情，業經原審勘驗無訛，此觀原審105年10月17日準備程序筆錄及照片列印資料等自明（見原審卷第72頁正反面、第74至75頁反面）；

佐以被告於偵查中亦供稱：在阻止告訴人拍攝時，雙方有肢體接觸，告訴人手機有掉到地上等情（見他字卷第10頁反面），足見被告於上開時、地揮手阻擋告訴人拍攝時，其左手確有揮及告訴人手部之事實甚明。

又告訴人於案發當日前往衛生福利部臺北醫院急診就診，經診斷受有右上肢擦傷約3公分，有衛生福利部臺北醫院診斷證明書在卷可稽（見他字卷第4頁），綜觀上情，堪認被告於上開時、地為阻擋告訴人拍攝，有以左手揮及告訴人右手，致告訴人受有右上肢擦傷約3公分傷害之事實無訛。

被告辯稱：是我阻擋蘇俊傑拍攝或是蘇俊傑過來拍攝，因而造成蘇俊傑之傷勢我沒有辦法確定云云，為卸責之詞，不足採信。

3.按以手揮向他人時，自有因揮及他人身體而導致該部位受傷之危險性，此乃一般人之生活經驗所能預見，衡以被告於行為時為50餘歲之成年人，依其社會經驗（擔任工地主任）及智識程度（國中畢業），顯為具一般基本智識之成年人，對於上情應無不能預見之理，被告倘欲揮手阻止告訴人持手機對其拍攝，本應注意揮手方向及不可用力過猛造成告訴人身體受傷，而依當時情形，並無使被告不能注意之特殊情事，竟疏未注意揮手距離及控制力道，在阻擋告訴人拍攝而揮向告訴人手部之過程中，造成告訴人受有上揭傷害，被告行為顯有過失，且此一過失行為與告訴人所受傷害間具有相當因果關係。

4.被告並無傷害告訴人之故意，不構成刑法第277條第1項傷害罪，析述如下：(1)起訴書雖認被告係基於傷害人身體之犯意，徒手揮打告 訴人手臂，致告訴人受有右上肢擦傷約3公分之傷害云云 。

惟被告自警詢、偵查、原審迄本院準備程序、審理時 均供稱：我只是要阻止蘇俊傑拍攝，沒有傷害之意思等 語；

徵諸證人即告訴人於警詢、偵查中亦均證稱：我持 手機錄影時被告揮打我手部，導致我手機掉落地面，我 撿起手機繼續錄影時，被告又再次對我動手等語（見偵 字第23683號卷第5頁反面、他字卷第3、10頁反面），堪 認被告確係為阻止告訴人拍攝其談話，方有徒手揮向告 訴人右手臂之行止，自難謂被告主觀上有以此行為傷害 告訴人之故意，起訴書認被告有傷害故意一節，即屬誤 會。

(2)檢察官於原審論告稱：被告於行為時對於其拍打告訴人 手機時，可能會碰觸到告訴人身體應可預見，因此造成 傷害應也可預見（見原審卷第89頁反面），因而認被告 具有傷害之不確定故意云云。

然按刑法上所謂之不確定 故意（間接故意），係指行為人對於構成犯罪之事實， 預見其發生而其發生並不違背其本意者；

至行為人雖非 故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為 過失，此觀刑法第13條第2項、第14條第1項規定自明。

被告為阻止告訴人持手機對其拍攝而為前述行為，原先 目的既係阻止告訴人對其拍攝，被告揮向告訴人為拍打 行為之際，尚難認定業已預見告訴人將因此受傷而有容 任傷害結果發生之主觀認識，應不具備傷害之不確定故 意。

被告應僅係因揮向告訴人時，未能妥當拿捏距離及 力道，以致傷害結果之發生，而違反其在阻止告訴人拍 攝時，應衡量個人施力輕重及處置之妥適性，並注意告 訴人身體之安全，以避免告訴人受傷之注意義務，是本 案僅足認被告構成過失傷害罪，尚難認有何傷害之不確 定故意。

公訴意旨認被告係基於傷害之不確定故意傷害 告訴人一節，顯有誤會。

(三)綜上，本案事證明確，被告過失傷害犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪

(一)核被告所為，係犯刑法第284條第1項前段過失傷害罪。

(二)起訴意旨認被告構成刑法第277條第1項傷害罪，容有未洽，然被告因過失導致告訴人受傷之犯罪事實，與檢察官起訴書所載傷害之犯罪事實，具有社會事實同一性，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

四、不另為無罪諭知部分

(一)公訴意旨另以：被告於上開時、地，基於傷害人身體之犯意，徒手揮打告訴人胸部，致告訴人受有胸肋挫傷之傷害，因認被告涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌云云。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。

參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年台上字第128號判例可資參照。

(三)再「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

本案既認不能證明被告此部分犯罪，揆之前開說明，自無庸就本判決此部分所引證據是否具有證據能力加以論析。

(四)檢察官認被告涉犯此部分犯行，無非以美恩中醫診所診斷證明書為據。

訊據被告堅決否認涉犯此部分傷害犯行，辯稱：此部分傷害不是我造成的等語。

(五)經查：被告以手揮向告訴人係為阻止告訴人持手機拍攝其談話，且被告2次對告訴人揮手，均係揮及告訴人之手部，業已認定如前。

而觀諸美恩中醫診所診斷證明書（見他字卷第5頁），可知告訴人係於104年8月12日即事發隔日方前往該診所就診，而診斷出受有胸肋挫傷之傷勢，此與案發當日告訴人前往衛生福利部臺北醫院急診就診之診斷（右上肢擦傷約3公分），已有不同，則告訴人所受「胸肋挫傷」之傷害，是否為案發當日被告行為所致，不無可疑。

另告訴人於案發當日前往衛生福利部臺北醫院就診時，雖曾向診療之醫師自訴胸壁痛云云，惟醫師診斷後，認被告係受有右上肢擦傷約3公分之傷害，並未記載胸部挫傷之傷勢，有衛生福利部臺北醫院診斷證明書、105年4月7日北醫歷字第1050002661號函所檢附告訴人病歷影本等存卷可稽（見他字卷第4頁、原審卷第49至51頁反面），衡情醫師對於病患主訴之受傷部分，理當更為謹慎細心而詳為觀察，則由為告訴人看診之醫師經診斷後，認告訴人當時僅受有右上肢擦傷約3公分之傷害，而無胸部挫傷之傷勢乙節，益徵告訴人胸部挫傷之傷勢是否為被告案發時之行為所引起，實有可疑。

是依「罪證有疑，利於被告」之原則，自難認告訴人此部分傷害結果係被告所為，此部分既不能證明被告犯罪，本應為被告無罪之諭知，然因公訴意旨認此部分與前開有罪部分為1罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、維持原判決及駁回上訴之理由

(一)原判決應予維持原審審理後，以被告犯過失傷害罪事證明確，變更起訴法條，適用刑法第284條第1項前段、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告為阻止告訴人拍攝其談話，疏未注意揮手之距離及力道，不慎致告訴人受有傷害，惟告訴人所受傷勢尚屬輕微，應不影響正常生活與行動，兼衡被告過失情節、素行，自承國中畢業之學歷、家庭經濟狀況，復參酌被告未能與告訴人達成和解、取得諒解等一切情狀，量處罰金新臺幣（下同）8,000元，並諭知如易服勞役，以1,000元折算1日之易服勞役折算標準。

經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持。

(二)檢察官上訴為無理由1.檢察官循告訴人之請求提起上訴，上訴意旨略以：(1)起訴意旨為被告犯傷害罪嫌，而原審認定被告無傷害犯 意，主要係認被告為阻止告訴人拍攝其談話之畫面，始 徒手揮向告訴人手臂，僅係未能妥當拿捏距離及力道， 以致傷害結果之發生。

然被告避免遭告訴人拍攝之方式 有多種可能，被告或可進入工廠，並將工廠之門關閉；

或可離開現場；

或可背對鏡頭；

縱被告欲以手阻擋告訴 人拍攝，亦可以手遮擋鏡頭即可，此等方式均係毋庸與 告訴人接觸之手段，且不致使告訴人受到傷害。

從而， 被告捨前開方式不為，使用可能與告訴人產生肢體碰觸 之方式，即以手揮向告訴人，自足認被告有傷害之不確 定故意，原審判決所持上述理由，不無研求之餘地。

(2)綜上，原審判決容有上開未洽之處，請將原判決撤銷， 更為適當合法之判決云云。

2.駁回檢察官上訴之理由原審以被告係在阻止告訴人持手機對其拍攝之情況下為前述行為，其原先目的在阻止告訴人對其拍攝，被告揮向告訴人行為當下，恐難認定被告於行為時業已預見告訴人將因此受傷，而有容任傷害結果發生之主觀認識，應不具備傷害之不確定故意，業已說明其證據取捨之依據及認定之理由，尚難謂有違誤。

檢察官循告訴人之請求提起上訴，並未提出任何新證據，而執前詞就原審取捨證據及判斷其證明力之職權適法行使為不同之評價，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

(三)被告上訴為無理由按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，業如前述，是被告以告訴人僅受有擦傷3公分，卻遭重處罰金8,000元，顯然不符比例原則云云為由提起上訴，為無理由，應予駁回。

六、緩刑宣告及所附條件被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第22頁正反面），其因上開過失行為致罹刑典，於本院表示願向告訴人道歉等情（見本院卷第37、65頁），可徵其犯後已有部分悔意，本院認被告經本案之偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，上開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。

又為確保被告記取教訓，並補償告訴人身心所受傷害，兼顧告訴人之權益，爰依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應依附件所示內容向告訴人支付損害賠償8,000元（給付方式為自本判決確定之日起，按月於每月10日前給付1,000元，至全部清償完畢時止），如有1期未履行，視為全部到期。

又依刑法第74條第4項規定，命被告支付被害人之損害賠償數額，得為民事強制執行名義。

倘被告不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告。

另上開命被告應依附件所示內容向告訴人支付損害賠償，依上開規定，固得為民事強制執行名義，惟其性質因屬對告訴人因被告本案犯行所生財產上之損害賠償，與告訴人原依侵權行為法律關係所取得之執行名義，債權性質應屬同一，告訴人自得於其取得民事執行名義相同債權金額內，擇一執行名義行使，而被告如依期給付如附件所示金額款項，亦得於同一金額內，同時發生清償之效果，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 朱瑞娟
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
附件
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│林竹盛應給付蘇俊傑新臺幣捌仟元，給付方式為：自本判決│
│確定之日起，按月於每月拾日前給付新臺幣壹仟元，至全部│
│清償完畢時止，如有一期未履行，視為全部到期。        │
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附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第284條
因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。