臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,353,20170531,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第353號
上 訴 人
即 被 告 曾鈐碩
選任辯護人 廖英作律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度審易字第2126號，中華民國105 年11月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵緝字第974 號、第975號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於曾鈐碩被訴詐欺古紫彤及定應執行刑部分均撤銷。

曾鈐碩被訴詐欺古紫彤部分，無罪。

其他上訴駁回。

事 實

一、曾鈐碩為址設桃園市○鎮區○○路0 段000 ○0 號2 樓之尚貫通運有限公司（下稱尚貫公司）之負責人，詎其因缺錢清償債務，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於民國104 年7 月9 日中午12時許，撥打電話予李豫龍，向李豫龍佯稱可投資鋼鐵買賣獲利，致李豫龍陷於錯誤，於同日匯款新臺幣（下同）150 萬元至尚貫公司之華南商業銀行中原分行帳號0000000000000 號帳戶，曾鈐碩則簽發發票人尚貫公司、金額為165 萬元，發票日為104 年8 月23日，支票號碼為OY0000000 號、付款人為合作金庫商業銀行中原分行之支票1 紙予李豫龍，以供擔保。

俟曾鈐碩於104 年7 月9 日提領上開150 萬元後，未用作投資鋼鐵買賣，而將100 萬元匯入吳建崑之華南商業銀行大園分行帳號000000 000000 號帳戶，以清償積欠吳建崑之款項；

另將50萬元匯入尚貫公司之合作金庫商業銀行中原分行帳號0000000000000 號帳戶，作為尚貫公司清償積欠廠商貨款之用。

嗣因李豫龍未見曾鈐碩購入鋼鐵，且提示上開支票不獲兌現後無法與曾鈐碩聯繫，報警處理，始悉上情。

二、案經李豫龍訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力方面：本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據等），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均同意得作為本案之證據（見本院卷第56頁至58頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；

復無事證顯示係公務員違背法定程序取得；

卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。

綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4 之反面解釋、第159條之4 、第159條之5 等規定，本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據等），均有證據能力，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人李豫龍於警詢、檢察事務官詢問時之證述、證人吳建崑於檢察事務官詢問之證述情節相符（見他字第7718號卷第3至4頁；

偵字第24208號卷第2頁至第5頁、第44頁至第46頁；

偵緝字第975號卷第6至7頁反面），並有華南商業銀行匯款回條聯、支票、臺灣票據交換所退票理由單、法務部-票據信用資訊連結作業、合作金庫商業銀行中原分行104年12月22日合金中原字第1040004196號函及所附歷史交易明細查詢結果、合作金庫商業銀行大園分行105年1月12日合金大園字第1050000164號函暨所附取款憑條、存款憑條、轉帳支出傳票、匯款申請書代收入傳票、華南商業銀行股份有限公司總行105年7月5日營清字第1050034067號函及所附客戶資料整合查詢、交易明細、臺灣桃園地方法院民事庭通知書、民事起訴狀、民事答辯狀、本院104年度訴字第2021號民事判決在卷可憑（見臺灣桃園地方法院檢察署104年度他字第6002號卷第5至7頁、他字第7718號卷第5頁；

偵字第24208號卷第29至29頁反面、31至31頁反面、33至37、47至49頁；

偵緝字第974號卷第23至25頁；

偵緝字第975號卷第8至11、13至20頁），足認被告前揭任意性之自白應與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。

三、核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告曾鈐碩係址設桃園市○鎮區○○路0 段000 ○0 號2 樓之尚貫公司負責人，意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，明知向他人借款周轉及借票使用，並非係要購買鋼鐵，而係為清償自己之債務，竟於104 年7 月30日晚間9 時30分許，至古紫彤（原名古琇珠）位於桃園市○○區○○街000 號住處，佯以需款購買鋼鐵為由，向古紫彤借票使用，古紫彤因此陷於錯誤，當場交付發票人為茂達汽車有限公司（下稱茂達公司）暨其負責人黃柄立（原名黃建立，為古紫彤之前夫）、金額各為140 萬元、889 萬3,500元、發票日分別為104 年9 月30日、104 年10月30日、付款行均為新光銀行壢新分行之支票各1紙予曾鈐碩，詎曾鈐碩藉由不知情之叔叔曾季元將上開金額為140萬元之支票交給蔡金墩，以延期清償曾季元向蔡金墩之借款。

嗣蔡金墩提示上開140萬元支票不獲兌現，遂對茂達公司提起清償借款之民事訴訟，並經臺灣桃園地方法院民事庭以104年度訴字第2021號判決茂達公司應給付蔡金墩140萬元及利息，古紫彤始知受騙。

因認被告此部分亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；

不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，須行為人主觀上出自為自己或第三人不法所有之意圖，及客觀上施用詐術使人將本人或第三人之物交付為其構成要件。

而所謂以詐術使人交付財物，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤即與該罪之要件有間。

又依積極證據足可證明行為人主觀上確有不法所有之意圖時，固得論以刑法第339條之詐欺罪相繩，惟行為人施詐時之意圖尚有存疑，且依調查證據之結果，復不足以認定行為人自始具有上述主觀犯罪構成要件，即不得遽以該罪論擬。

至於民事債務當事人間未依債務本旨履行給付之情形，若非出於自始無意給付之詐欺行徑時，自不該當刑法第339第1項詐欺罪之構成要件。

而刑事被告依法不負自證無罪之義務，故別無積極證據之情形下，自難以被告單純債務不履行狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施行詐術。

三、公訴人認被告涉有此部分詐欺取財之犯行，無非係以被告之自白、證人古紫彤、黃柄立、蔡金墩之證述，上開140 萬元及889 萬3,500 元之支票影本、民事起訴狀、上開140 萬元支票之退票理由單、臺灣桃園地方法院104 年度訴字第2021號民事判決書為其主要論據。

四、訊據被告曾鈐碩堅決否認有何被訴詐欺古紫彤之犯行，辯稱：渠先前自白此部分犯行，是因為這件事發生時意志消沉，欠錢也是事實，渠無法面對自己生意失敗沒有能力，想要趕快結束司法程序，趕快賺錢還債才都不辯解。

但因原審法院判決過重，才認為有講清楚的必要。

古紫彤這張票是換票，不是詐欺；

如果渠有意詐欺，何以竟未將票面數額為889 萬3,500 元之支票持以行使等語；

辯護人則為被告辯以：㈠按古紫彤所述，被告與古紫彤在104 年初即有金錢借貸關係及借票換票；

依古紫彤經營生意的經驗，會換票是因為資金籌措不及，古紫彤也同意換票，顯然古紫彤已經為風險評估，難認被告係以詐術欺騙古紫彤換票；

㈡證人即告訴人古紫彤復稱104 年7 月30日交付被告系爭支票時，被告並沒有提到是要買賣鋼鐵，則被告客觀上亦無公訴人所指對古紫彤施用詐術之行為；

㈢被告之票據信用於104 年7 月30日時尚屬正常，迄104 年8 月28日始拒絕往來等語。

五、經查：㈠被告曾鈐碩於104 年7 月30日晚間9 時30分許，在古紫彤位於桃園市○○區○○街000 號住處，經古紫彤交付發票人均為茂達公司暨其負責人黃柄立、金額各為140 萬元、889 萬3,500 元、發票日分別為104 年9 月30日、104 年10月30日、付款行均為新光銀行壢新分行之支票各1 紙；

嗣被告曾鈐碩將上開金額為140 萬元之支票交給蔡金墩，以延期清償曾季元向蔡金墩之借款。

嗣蔡金墩提示上開140 萬元支票因不獲兌現，遂對茂達公司提起清償借款之民事訴訟，並經臺灣桃園地方法院民事庭以104 年度訴字第2021號判決茂達公司應給付蔡金墩140 萬元及利息等節，除據被告坦承不諱外，並據證人即告訴人古紫彤於偵查及本院審理時證述在卷，復經證人蔡金墩、黃柄立於檢察事務官詢問時證述明確，且有上開140 萬元及889 萬3,500 元之支票影本、民事起訴狀、上開140 萬元支票之退票理由單、臺灣桃園地方法院104 年度訴字第2021號民事判決書在卷可佐，至堪認定。

㈡惟被告既以前揭情詞置辯，則本件除債務不履行外，是否有積極證據足可證明被告所為已符詐欺罪之要件，即應究明。

經查：⒈公訴人指被告於104 年7 月30日向古紫彤詐稱係為購買鋼鐵而向古紫彤借款及借票使用，實際上係供清償自己之債務而施用詐術云云。

惟當日古紫彤何以交付系爭二紙支票，業據證人古紫彤於本院審理時結證略以：伊跟被告是朋友，在104年7月30日前，於104年間也曾有借、換票；

之前跟伊借票也有過關，過關的大約2次。

於104年5月18日，被告向伊借面額共計400萬元的票，其中一張200萬元有過，另外200萬元則因伊先前曾跟被告借支60萬元，所以伊以公司的票支應，有過關。

至於另外140萬元則要被告自己想辦法。

後於104年7月30日，被告又拿140萬元的票來跟伊換票，即原本104年5月18日開立的那張票，票期原是104年7月31日，被告拿票跟來換，變更成票期104年9月30日，以供向友人調借款項，於是被告就開了一張發票日為104年9月25日、面額140萬元的票給伊渠擔保；

伊始又另開立發票日為104年9月30日、面額140萬元的票。

被告又稱為拿給朋友看，藉以籌款，又請伊開了889萬3500元的票等語（本院卷第96頁至第100頁），所證亦核與證人古紫彤先前於偵查中所陳：「（問：被告向你借票週轉，是向你先生講還是對你說？何時？）7月30日晚上9時30分許，在正光街住處，在我及我先生的面前說要借票使用。」

「（問：之前被告有無向你借過支票或錢？）有，在5月18日時有借了兩張票，總共400萬，錢後來有存進我先生所經營之茂達公司的存款帳戶。」

「（問：你當時為何信任被告，要借他支票使用？）因為在我看來，他的業務越來越好，被告是經營貨運行。」

「（問：所以你有評估他的信用不錯，才借他？）是」（見他字第7718號卷第12至13頁）等語相符，顯然證人古紫彤明知被告取得支票係用以調借款項之用。

又證人古紫彤所證被告簽發之發票日為104年9月25日、面額140萬元之支票，向渠換票乙節，亦確有此事，有臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部106年3月30日（106）新光銀業務字第10603389號函（見本院卷第67、6 8頁）及退票理由單（見本院卷第76頁）存卷可稽，亦堪信真實。

綜上各情，顯見公訴人所指詐欺行為時，即104年7月30日當天，被告係持140萬元的票換得系爭面額票140萬元之支票無訛，公訴人所指被告向古紫彤施用以用途不符之詐術，致古紫彤陷於錯誤云云，並非事實。

公訴人所論被告施用詐術云云，已嫌無據。

況在考量處罰行為人之必要性時，必須同時考量具體案例中被害人的角色，始能決定有無以刑罰手段予以保護的必要。

被告與古紫彤原即因經營事業，而有相互換票籌款之慣習，其間關係亦有被告借款予古紫彤者，亦據證人古紫彤證述在卷；

而依被告與古紫彤互為週轉資金之方式，雙方應可認知彼此之資金本非時時刻刻均屬充足，設若古紫彤認此種週轉資金方式風險甚高，自可捨此不為，詎彼此猶仍有此等鉅額支票互換往來，或與被告交換支票，或供被告借款擔保之用，甚至僅供被告出示他人以展示被告確有資力，足見古紫彤、黃柄立已為相關之風險評估，且有以此等方式獲得調度資金之效益。

否則，「借票」予他人使用，必須負使自己開立之支票兌現之義務；

「換票」則除負有使自己開立支票兌現之義務外，尚須承擔他方票據無法兌現之風險。

古紫彤、黃柄立經營公司多年，依其經驗、智識，自非不知此等換票、借票之舉，確有可能因被告周轉不靈而受有財產上之損失。

渠顯有承擔風險之認知卻猶仍為之，自不能認有何經被告施用詐術而陷於錯誤可言。

此觀證人古紫彤於本院審理時就其何以提出本件詐欺告訴之因由，證稱：「（問：104年9月30日金額140萬元支票，你為何會覺得被告詐欺你？）有自稱錢莊的人拿這張支票來亂，讓我無法作生意，他說如果不處理要找小弟來」等語（見本院卷第97頁反面），亦可獲得印證。

⒉又被告於104 年7 月30日另亦自古紫彤取得票面金額889 萬3500之支票一紙，該紙支票雖不知去向，然從未經人提示兌領，亦未有地下錢莊之人持以索討債務，亦據證人古紫彤於本院審理時結證在卷（見本院卷第99頁正、反面），迄已逾發票日一年而罹時效，足見被告除如其向古紫彤允諾用以出示他人表彰自己確有此等收入外，並未實際流通予第三人，亦可佐證被告所辯其純係與古紫彤換票，並無詐財之意等語，應屬可信。

⒊末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，且應另有其他必要之證據，以察是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第1 、2 項定有明文。

被告前於偵查、原審審理時，固曾就渠被訴詐欺古紫彤部分自白（見偵緝字第974 號卷第36頁、原審卷第24頁至第25頁），惟細究古紫彤何以交付系爭2 紙支票之因由，及金額889 萬3,500 元、發票日為1104年10月30日之支票從未流通與第三人等節觀之，堪認被告於偵查及原審所為之自白與事實不符，揆之前引說明，自不得為證據。

⒋至證人黃柄立固於檢察事務官偵詢時證稱：104 年7 月30日晚間，被告係以要買鋼鐵為由，向我老婆（本院按：即古紫彤）借票。

當天是由我老婆開立茂達公司的支票計面額140萬元、889 萬3500元共2 張交予被告，被告當時有承諾會於支票到期日前將款項存入茂達公司支票存款帳戶，讓這個票可以過。

但支票到期日後，被告卻未將該2 紙支票返還，還有地下錢莊拿面額140 萬元支票來找我們等語（見偵字第974 號卷第30頁）。

惟被告當時向古紫彤借、換票之情形，自以古紫彤知之較詳（見本院卷第99頁）；

證人古紫彤亦已就當時情境及被告與其等往來關係於本院審理時證述明確，檢察官及辯護人亦認事證已明而無再傳訊證人黃柄立到庭結證之必要（本院卷第100 頁反面、第102 頁反面），自不得以證人黃柄立於檢察事務官偵詢時所述資為不利被告認定之依據，附此敘明。

參、對上訴之判斷：

一、駁回被告就詐欺李豫龍之上訴部分：原審就被告被訴詐欺李豫龍部分審理後，同認被告此部分犯行事證明確，適用刑法第2條第2項、第339條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，並以行為人之責任為基礎，審酌被告因積欠龐大債務，不思以正途予以清償，竟以如事實欄所載之訛詐方式使告訴人李豫龍交付財物，所為實非足取，併兼衡其本案各該次行為所生危害輕重、犯罪之目的、手段、智識程度、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑拾壹月，並就未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

核其此部分認定事實、適用法律均無不當，量刑及沒收、追徵價額之諭知亦稱妥適。

被告上訴亦坦承此部分犯行，並以有意和解為由，請求從輕量刑。

惟告訴人到庭稱本案已無和解之望，亦然具體成果，自無從再為從輕量刑之依據，被告此部分上訴並無理由，應予駁回。

二、撤銷原判決關於被告被訴詐欺古紫彤及定應執行刑，改諭知被告無罪部分：原審審理後，認被告被訴詐欺古紫彤部分，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟被告上訴已否認此部分犯罪，所執辯詞經核非無理由，自應由本院撤銷原判決關於被告被訴詐欺古紫彤及定應執行刑部分，並就此部分為被告無罪之諭知，以臻適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條 、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐薇涵
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日