臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,378,20170523,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第378號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 林錫秋
選任辯護人 曾培雯律師
上列上訴人因被告違反建築法案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度易字第499 號，中華民國106 年1 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105 年度偵字第2535號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告林錫秋係宜蘭縣○○市○○路00號（宜蘭市○○段000 地號、建物合法面積234.21平方公尺、約70.8坪、位於宜蘭縣宜蘭市運動公園附近）建築物（下稱系爭建物）之所有權人，明知未依建築法第25條規定向建築主管機關即宜蘭縣政府申請建築審查許可並領得建造執照，不得擅自建造。

竟於民國104 年9 月17日（星期四）前某日，即僱用工人擅自在上址屋後增建1 至3 樓之建築物及圍牆（三層樓高約9 公尺、面積約394 平方公尺、圍牆長約124 公尺）（總面積變成：628.21平方公尺、約190 坪）。

嗣經宜蘭縣政府於104 年8 月3 日（星期一）接到民眾檢舉，104 年8 月12日（星期三）函請宜蘭市公所查報。

宜蘭縣宜蘭市公所於104 年9 月17日（星期四）發現後查報，並以104 年9月17日市工字第1040020643號違章建築查報單函報宜蘭縣政府。

宜蘭縣政府建設處於104 年9 月25日（星期五）派員勘查後，認定該建築物為違章建築，並於同日（104 年9 月25日）以府授建使拆字第00000000號勒令停工通知單，勒令上揭違章建築情事應立即停工，除張貼於違建現場外，並由被告養子林正祺簽收。

另於104 年10月12日（星期四），再以府授建使拆字第00000000號勒令停工通知單，勒令上揭違章建築情事應立即停工，如不遵從，將依建築法第93條規定強制執行拆除或勒令恢復原狀並移送法辦，除張貼於違建現場外，並由被告養子林正棋簽收。

嗣宜蘭縣政府建設局人員於104 年11月6 日（星期五）前往現場勘查時，發現被告仍未拆除或恢復原狀，而函送臺灣宜蘭地方法院檢察署偵辦。

因認被告涉犯建築法第93條之罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；

不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。

況刑事訴訟法第161條第1項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例亦同此意旨）。

參、公訴人認被告涉有前揭建築法第93條之罪嫌，無非係以被告之陳述；

證人吳冠誼（宜蘭縣政府建設處使用管理科技士）具結證述；

宜蘭縣政府104 年8 月12日府建使字第1040134820號函；

宜蘭縣宜蘭市公所104 年9 月17日市工字第0000000000號違章建築查報單及所附現場照片；

宜蘭縣政府104 年9 月25日府授建使拆字第00000000號勒令停工通知單及所附現場照片暨送達證書；

宜蘭縣政府104 年10月12日府授建使拆字第00000000號勒令停工通知單及所附現場照片暨送達證書；

104 年11月6 日（星期五）現場照片、105 年9 月1 日（星期四）現場照片，及土地建物查詢資料、宜蘭縣政府使用執照為其論據。

肆、訊據被告堅決否認有何違反建築法第93條之犯行，辯稱：上揭違章建築於102 年間就蓋好，因伊平常居住在山上的工寮，沒有門牌，而伊戶籍所在地的房子已經被拆，故伊沒有收到勒令停工通知，並不知勒令停工一事。

又林正祺是伊養子，林正祺有告訴過伊宜蘭縣政府勒令停工，但時間伊已經忘記等語。

而被告之選任辯護人復執以系爭建物已於101 年2月15日完工，並領得使用執照，於101 年7 月9 日辦理建物登記，而後方增建部分之建築物，亦於102 年前全部建造完成，即系爭建物於102 年10月1 日後並無增加建築物之面積或高度，實無任何建築法第9條所稱之增建行為。

而被告於104 年9 月至11月11日前施作之牆面洗石子工程，亦非建築法所規範之新建或增建行為。

又宜蘭縣政府所寄送之104 年9 月25日或104 年10月12日停工通知單，均未合法送達被告。

是本件被告並不該當建築法第93條所定違法復工之構成要件等詞為被告辯護。

伍、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。

因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

陸、經查：

一、被告為系爭建物之所有權人，而宜蘭縣政府於104 年8 月3日接到民眾檢舉系爭建物屋後增建1 至3 樓之建築物及圍牆，104 年8 月12日函請宜蘭市公所查報，宜蘭縣宜蘭市公所於104 年9 月17日發現後查報，並以104 年9 月17日市工字第0000000000號違章建築查報單函報予宜蘭縣政府。

宜蘭縣政府建設處於104 年9 月25日派員勘查後，認定該建築物為違章建築，並於同日以府授建使拆字第00000000號勒令停工通知單，勒令上揭違章建築情事應立即停工，另於104 年10月12日，再以府授建使拆字第00000000號勒令停工通知單，勒令上揭違章建築情事應立即停工，如不遵從，將依建築法第93條規定強制執行拆除或勒令恢復原狀並移送法辦等情，業據被告就其為系爭建物之所有權人一節供承在卷（見本院卷第58頁），且有宜蘭縣政府104 年8 月12日府建使字第1040134820號函；

宜蘭縣宜蘭市公所104 年9 月17日市工字第0000000000號違章建築查報單及所附現場照片；

宜蘭縣政府104 年9 月25日府授建使拆字第00000000號勒令停工通知單（下稱第一次停工通知單）及所附現場照片；

宜蘭縣政府104 年10月12日府授建使拆字第00000000號勒令停工通知單（下稱第二次停工通知單）及所附現場照片在卷可稽（見偵字卷第62頁、第63-64 頁、第65頁、第67-68 頁、第69頁、第71頁），是此部分事實固堪以認定。

二、惟以：

（一）本件係因宜蘭縣政府於104 年8 月3 日接獲民眾檢舉，即於104 年8 月12日函請宜蘭市公所查報，經宜蘭縣宜蘭市公所於104 年9 月17日發現後查報，並以104 年9 月17日市工字第1040020643號違章建築查報單函報宜蘭縣政府，宜蘭縣政府建設處於104 年9 月25日派員即宜蘭縣政府建設處技工林駿瑋勘查後，認定該建築物為違章建築，並於同日以第一次停工通知單，勒令上揭違章建築情事應立即停工，林駿瑋在現場張貼前揭第一次勒令停工通知，被告並未在現場，亦無法尋得被告，遂未將第一次停工通知單寄送給被告，而宜蘭縣政府復以第二次停工通知單，勒令上揭違章建築情事應立即停工，並由林駿瑋在現場張貼前揭第二次勒令停工通知後，被告並未在現場，且仍無法尋得被告，遂亦未將第二次停工通知單寄送給被告；

直至104 年11月11日始聯絡疑為被告親戚之林正祺至宜蘭縣政府為被告代為收受前揭二次停工通知單，嗣於104 年11月6日林駿瑋再至現場發現仍有施工情形，宜蘭縣政府故而移送臺灣宜蘭地方法院檢察署偵查等情，業據證人林駿瑋於原審審理時具結證述明確在卷（見原審卷第61-64 頁），且有前揭函文、違章建築查報單及第一次停工通知單、第二次停工通知單暨所附現場照片、送達證書在卷可考（附於偵字卷第66、70頁），基此，足認被告並未於104 年9月25日、104 年10月12日宜蘭縣政府建設處承辦人林駿瑋至現場張貼第一次停工通知單、第二次停工通知單時在場，於林駿瑋最後一次勘查時即104 年11月6 日前，亦未曾收到前揭二次勒令停工單。

此外，檢察官亦未舉證證明被告於前揭時、地雇工施工時主觀上知悉有遭二次勒令停工之事實，從而，被告上開所辯伊不知前揭違章建築物有遭宜蘭縣政府勒令停工等語，尚非無憑。

（二）而按建築法第93條係規定「依本法規定勒令停工之建築物，非經許可不得擅自復工；

未經許可擅自復工經制止不從者，除強制拆除其建築物或勒令恢復原狀外，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科3 萬元以下罰金」，即必須行為人先建造違章建築經勒令停工，且未經許可擅自復工，再經制止不從，始得依上開規定加以刑事處罰。

是以前揭法文自應以行為人主觀上明知遭勒令停工卻仍不從而一再擅自復工為刑事處罰之構成要件。

據前所述，被告於不知悉上揭違章建築物有遭宜蘭縣政府勒令停工，亦未收受勒令停工通知單之情形繼續施工之行為，自與前揭建築法第93條規定之構成要件不符，尚不得遽以課予刑罰甚明。

（三）證人即宜蘭縣政府建設處使用管理科技士吳冠誼於檢察官訊問時固就查報及移送本件之經過情形具結證述在卷（見他字卷第24-25 頁；

偵字卷第58-59 頁），惟證人吳冠誼於原審審理時係具結證稱：（是否是林錫秋違建案的承辦人？）是；

（你是否承接林駿瑋的業務嗎？）前端違章查報是由林駿瑋負責，後端移送地檢署部分是由我負責的；

（你有無實際到過系爭建物現場看過？）有，去過至少三次，但確切時間不記得了；

（本件關於勒令停工公文送達，你是否知道？）此部分是林駿瑋負責的；

（現場兩次張貼勒令停工通知單，你有無到場？）沒有；

（你說的三次去現場是否是你自己去看？何時去看？）是，都是我自己去看的，我是在第二次勒令停工通知單貼完之後，陸陸續續去看的等語明確（見原審卷第65-66 頁），可知證人吳冠誼並未親自參與前揭違章建築物之查報及勒令停工通知單之送達、張貼，而無從僅憑證人吳冠誼於檢察官訊問時之證述即為被告不利之認定。

（四）公訴意旨所憑104 年11月6 日現場照片、105 年9 月1 日現場照片（見偵字卷第72頁、第73-75 頁），僅能證明104 年11月6 日、105 年9 月1 日，前揭違章建築物之現場施工情形，而據上開現場照片無法證明被告行為時主觀上明知第一次、第二次勒令停工之事實，是尚無法逕以上開現場照片，作為被告有公訴意旨所指建築法第93條犯行不利認定之依憑。

（五）公訴意旨固執卷附土地建物查詢資料、宜蘭縣政府使用執照（見他字卷第10-11 頁；

偵字卷第76頁），以佐證本件犯罪事實。

惟上開土地建物查詢資料等件，僅能證明被告確為系爭建物及所坐落土地之所有權人，及系爭建物前領有使用執照等節，而據前述，既無足證明被告於前揭時、地雇工施工時主觀上知悉有遭二次勒令停工之事實，自不得逕認被告主觀上明知遭勒令停工卻仍不從而一再擅自復工，職是，要難僅據上開土地建物查詢資料等文書，即推認前揭公訴意旨所指之待證事項，亦無從以上開土地建物查詢資料等文書，作為論斷被告有公訴意旨所指建築法第93條之犯行之憑佐。

（六）公訴人雖依據本案被告於偵查中之供述（見偵字卷第50-51 頁），以證明被告坦承增建的部分係伊找人蓋的，辯稱：「3 、4 年前就蓋好了」、「林正棋係其養子」云云之事實，然被告自始未供承有違反建築法第93條之行為，則當無從憑以被告之供述及前揭公訴意旨所指之待證事項，作為認定被告有上開公訴人所指之違反建築法第93條犯行之證據。

三、綜上所述，檢察官所舉事證，尚無從說服本院形成被告涉犯建築法第93條犯行之心證，復無其他積極事證足以證明被告有檢察官所指之犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。

柒、駁回上訴之理由：

一、原審以依調查證據之結果，並無積極證據足以證明被告有違反建築法第93條之犯行，而檢察官就此起訴之犯罪事實所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，亦未達「通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度」，基於無罪推定之原則，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；

對於檢察官所舉證據，何以不足資為被告犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。

二、檢察官上訴意旨略以：

（一）本件第一次停工通知單、第二次停工通知單確有張貼於施工工地現場，且承辦人林駿瑋於104 年9 月25日至工地現場查看時，工地完成程度約80% ，嗣於104 年10月8 日再度至工地現場查看，完成程度為85% ，足認自104 年9 月25日至同年10月8 日間，現場有進行相關施工工程。

（二）另參以證人林駿瑋於原審審理時之證述，可知本件第一次停工通知單送達時，被告之養子林正棋確有在現場，且知悉停工通知之內容，然之後並未停工繼續施作。

證人林駿瑋第二次於104 年10月12日至現場再度張貼停工通知單，雖未遇見被告或被告之養子林正棋，然此份通知單已於104 年11月11日由林正棋簽收，但被告仍未停止施工，嗣證人林駿瑋於105 年1 月21日再度至現場查看，現場仍有繼續施工之情形。

（三）又被告於原審審理時自承林正棋係伊養子，本案農舍係伊要興建居住，興建農舍的錢林正棋有出資，伊自己也有出資等語，則被告與林正棋既為養父子，關係親密，且共同出資興建房屋，林正棋亦出面代被告簽收宜蘭縣政府相關公文，衡以常情林正棋理會將相關施工進度告知被告，亦足認被告於104 年9 月25日經依規定勒令停工後，未經許可擅自復工，嗣經證人林駿瑋於104 年10月12日再度通知制止，被告養子林正棋於104 年11月11日收受通知，制止不從仍持續施工，證人林駿瑋於105 年1 月21日至現場查看時，仍有繼續施工行為。

是被告所為違反建築法第93條之規定，應可認定，原判決為被告無罪之判決，難認妥適，爰依法提起上訴，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。

三、惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之建築法第93條犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。

況據前述，被告並未於104 年9 月25日、104 年10月12日宜蘭縣政府建設處承辦人林駿瑋至現場張貼第一次停工通知單、第二次停工通知單時在場，且於林駿瑋最後一次勘查時即104 年11月6日前，被告亦未曾收到前揭二次勒令停工單，是縱自104 年9 月25日至同年10月8 日間，現場有進行相關施工工程，亦難逕為被告有公訴意旨所指違反建築法第93條犯行之認定。

再者，依證人林駿瑋於原審審理時之證述，固可知本件第一次停工通知單送達時，被告之養子林正棋確有在現場一節，惟第一次停工通知單、第二次停工通知單均未送達予被告，而直至104 年11月11日始聯絡林正祺至宜蘭縣政府為被告代為收受前揭二次停工通知單等情，亦由證人林駿瑋於原審審理時具結證述在卷，詳如前述，實無足徒憑上訴意旨前揭所指被告與林正棋為養父子，關係親密，且共同出資興建房屋，林正棋亦出面代被告簽收宜蘭縣政府相關公文各節，遽以推認被告於前揭時、地雇工施工時主觀上已知悉有遭二次勒令停工一情。

從而，本件檢察官提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，並未進一步提出積極證據以實其說，自難認有理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 楊秀枝
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日