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臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第413號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 何再添
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院105年度易字第250號，中華民國105年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵續字第381號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
何再添犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案如附表二所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣何再添前於民國101年9月間以向黃明珠借款新臺幣（下同）120萬元墊付股款之方式，與費文彬、黃明珠共同成立天河影像有限公司（下稱天河公司），並由何再添出任代表人，之後何再添因故退出經營，並與費文彬、黃明珠約定由何再添將天河公司之股權轉讓予黃明珠指定之第三人黃成隆，以抵償何再添積欠黃明珠之120萬債務，3人並於102年6月28日簽定股東出資轉讓協議書，於同年7月4日辦妥變更登記，何再添自斯時起已非公司股東，對公司資產不具任何處分支配權利，惟因公司攝影棚內尚有其個人之電腦1臺及電腦椅1張未搬走，為便利其拿取，黃明珠、費文彬乃同意待其搬走上開電腦、電腦椅後再將攝影棚鑰匙交回。
詎何再添明知附表一以及附表二所示之物品均為天河公司所有之資產，竟仍意圖為自己不法所有，於102年7月18日下午2時許，邀集不知情之友人劉群群、劉育呈、梁竣凱（3人業經檢察官另案為不起訴處分確定）一同前往天河公司位於臺北市○○區○○路0段000號攝影棚，以尚未交還之鑰匙開啟攝影棚辦公室，將附表一、附表二所示之物品搬離，以此方式竊取天河公司所有之該等財物。
嗣費文彬、黃明珠返回攝影棚察覺有異，經調取監視器後始悉前情。
二、案經天河公司訴由臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
查本案下述據以認定被告何再添犯罪之供述證據，上訴人即檢察官、被告於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；
又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承於上揭時間，與劉群群、劉育呈、梁竣凱等人一同至上揭地點，以尚未交還之鑰匙開啟該處辦公室，將附表一、二所示之物品搬離等情，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：附表一、二所示之相機部分應該歸屬於伊所有云云。
二、經查：㈠被告於101年9月間以向黃明珠借款120萬元墊付股款之方式，與費文彬、黃明珠共同成立天河公司，並約定被告為天河公司之代表人；
其後費文彬與黃明珠因故認為無法與被告繼續合作關係，遂協議被告退出經營，由被告將其股權轉讓予黃明珠指定之黃成隆，3人於102年6月28日簽立股東出資轉讓協議，並於同年7月4日辦妥公司變更登記；
又被告於簽立轉讓協議書後之同年7月18日下午2時許，邀集友人至天河公司攝影棚，以尚未交還之鑰匙開啟攝影棚辦公室，將附表一、二所示之物品搬離等情，均為被告坦承不諱（見原審第250號卷第19、132至133頁，本院卷第46頁），並經證人費文彬、黃明珠於偵訊及原審時證述明確（見偵續卷第48至51頁，原審第250號卷第20頁反面、31、35頁），復有101年9月12日借據影本、天河公司股東會股東費文彬、黃明珠、何再添共同協議資料、102年6月28日天河公司股東出資轉讓協議書及公證書、臺北市政府102年7月4日府產業商字第10285634100號函附天河公司變更登記表影本各1份以及天河公司監視器錄影光碟翻拍照片在卷可佐（見偵字第9080號卷第18、13頁，他字第85號卷第13至16頁，他字第420號卷第10至12頁，復偵字卷第43至46頁），此部分事實首堪認定。
㈡附表一編號1之「Camera Support BMBD12-L」及編號2之「Camera Support B2-LLR-II」係費文彬因公司營運需求在外國網站上購買之相機配件，並以刷其所有之花旗銀行信用卡方式付款，業經證人費文彬於偵訊及原審時證述明確（見偵續卷第91頁，原審第250號卷第23頁反面），並有銷售單據（Sales Receipt）及信用卡帳單影本各1份在卷可稽（見偵續卷第59至63頁），故其屬於天河公司資產，至為明確。
附表一編號3以及附表二之Nikon D800相機（含鏡頭及配件），依證人費文彬於偵訊中證述：當時買這臺機器時，因為被告都沒有實際出資，所以要求他購置全幅相機1臺歸公司使用，他也同意，而且也打了公司統編等語（見偵續卷第49頁）；
於原審時亦證述：D800相機確實是被告出錢的，但協議由被告出錢，歸公司使用等語（見原審第250號卷第25頁反面），前後證述內容尚屬相符，佐以被告成立天河公司時確實係以向黃明珠借款120萬元之方式出資，並未實際交付款項，故費文彬等股東要求被告實際出資為公司添購器材一事，應非子虛，且被告於原審亦自承：購買Nikon D800相機時，自己有相機Nikon D200，但不符合公司使用等語（見原審第250號卷第126頁反面至127頁），再參被告購買Nikon D800相機（含鏡頭及配件）之統一發票上確實以天河公司為買受人，統一編號欄位亦載有天河公司之統一編號00000000，有101年11月5日統一發票影本2紙、101年12月7日統一發票影本1紙在卷可查（見復偵卷第32至34頁），益徵Nikon D800相機（含鏡頭及配件）係被告為天河公司營運使用而另行添購，足認該臺相機係屬歸天河公司使用之公司資產。
至於附表一編號4至編號12之物品，參酌證人費文彬於原審時證稱：伊於公司營運期間均有向被告說「有任何支出，不要自己掏腰包，都去公司帳戶領，錢不夠的話，我們補進去」、「你缺錢的話，缺多少錢、補多少錢，由我們自己的錢再匯入天河公司帳戶」，同時也向被告表示公司帳務支出一切以發票為準等語（見原審第250號卷第23、29頁反面）；
證人黃明珠於原審亦證述：伊就天河公司之支出有跟被告說「反正帳戶、印章都在你那裡，你就是領一筆現金，然後看需要支出什麼，講難聽一點，現在都有收據跟發票，所以都可以報公司帳」，只要被告說帳戶錢不夠支出，伊都會匯款進去公司帳戶等語（見原審第250號卷第35頁反面、36頁反面、37頁反面），是證人費文彬、黃明珠關於天河公司應支付款項之認定係以發票為準之證述互核相符，可認非虛；
參以101年12月11日當日「黃明珠」先後匯款50萬元及25萬元、102年2月26日「黃明珠」無摺轉存12萬元、102年3月27日「黃明珠」無摺轉存17萬元、102年5月3日「異術黃明珠」無摺轉存1萬7,850元皆至天河公司合作金庫銀行帳戶，有合作金庫商業銀行玉成分行105年7月1日合金玉存字第1050002100號函及所附之交易明細資料附卷可稽（見原審第250號卷第48至50頁），是供天河公司使用並開有天河公司發票之物品將由公司款項支付，且若公司帳戶餘額不足支付應付款項，黃明珠等股東會將錢再存入天河公司合作金庫銀行帳戶等情，亦可確認。
又附表一編號4之「Nespresso咖啡機、咖啡杯組、奶泡機」、編號5之「T2000蒸燙機」、編號6之「備份用硬碟」、編號7之「Panasonic電話」、編號8之「Pelican防撞箱」、編號9之「Epson WF-2541多功能事務機」、編號10之「抽排風機」、編號11之「電風扇」、編號12之「椅梯」等物品之統一發票上「統一編號」欄位均記載有天河公司之統一編號「00000000」，有統一發票影本11紙附卷可查（見復偵卷第35至42頁），既該等物品之統一發票載有天河公司之統一編號，且各該物品之用途亦顯為公司營運所用，則購買者係為天河公司購買上開物品之目的至為明顯，不論其係先自天河公司帳戶領款支付或先自行墊付再以各該統一發票為依據向天河公司請款，該等物品均屬於公司之資產，應無疑義。
㈢被告因故無法與費文彬、黃明珠繼續合作關係，3人遂於102年6月間開始商討被告退出經營事宜，協議由被告將其出資轉讓予黃明珠指定之第三人黃成隆之方式，抵償被告積欠黃明珠之120萬元債務乙情，業經費文彬、黃明珠證述明確（見原審第250號卷第27至28、38至39頁），並有102年6月24日退件之天河公司股東出資轉讓協議書以及前揭102年6月28日確定簽立之天河公司股東出資轉讓協議書及公證書存卷可稽（見偵續卷第53至55頁，他字第420號卷第14至16頁），前後2份出資轉讓協議書相對照下，可看出最後確定簽立之協議書就被告出資轉讓之部分刪除了原先「二、下列項目，非在出資轉讓之範圍：1.本公司現有實際存在硬體之機器、生財設備、運輸設備或名義下不動產；
2.甲方經營本公司時所發生之一切債權、債務、保證金、保固金、應收應付帳款」等文字，是最後被告、費文彬、黃明珠3人所簽立之股東出資轉讓協議書既將該等文字刪除，表示原先該等文字內容有所錯誤，始將之刪除，可見被告就屬於天河公司現有實際存在硬體之機器、生財設備、運輸設備之附表一、二之物品，因在出資轉讓之範圍內，於簽立出資轉讓之日起自不得再為任何權利之主張甚明，否則豈有特意刪除上開契約文字之理？被告係實際參與協議書協商、簽定過程之人，對於刪除上開文字之舉所代表之意思，自難諉為不知，竟仍趁鑰匙尚未返還之便，於102年7月18日下午2時許，邀集不知情之友人一同前往天河公司位於臺北市○○區○○路0段000號攝影棚，擅自將附表一、二所示屬於天河公司資產之物品搬離，足認被告此舉係出於為自己不法所有之意圖，而有竊盜犯意甚明。
㈣至被告雖辯稱：附表一編號1「Camera Support BMBD12-L」及編號2「Camera Support B2-LLR-II」之相機配件，係費文彬購買後贈與伊云云，然此已為證人費文彬所否認（見復偵卷第81頁），又依前揭臺北市政府102年7月4日函附天河公司變更登記表影本顯示，天河公司於被告轉讓其出資後亦僅是變更董事為黃成隆，並非有清算或解散之情事，而該相機配件既係當初費文彬為公司需求而刷卡購買，現公司仍繼續營運，豈有將該相機配件無視於公司需求而贈與被告之理？被告僅空言費文彬曾贈送該相機配件云云，顯難遽信。
被告另辯以：附表一編號3、4以及附表二之「Nikon D800相機（含鏡頭及配件）」為伊出資購買，屬伊個人資產，只是暫時借給公司使用；
附表一編號5至編號12之物品亦均為伊考量到公司財務吃緊而自己出資購買，購買時要求開立天河公司統編僅係為公司避稅使用，當時和其他股東說好公司在週轉順暢後會以原價買回，但最後其他股東費文彬、黃明珠2人卻拒絕將該等物品買回，故伊只是去拿回屬於自己的東西，並無不法所有意圖云云，並提出費文彬傳給伊，內容提及「勉強同意你使用攝影棚，但請用你私人的d800e去拍」之簡訊截圖照片、個人記帳簿影本、戶名何再添之台中銀行帳戶存摺影本、戶名何再添之合作金庫帳戶存摺影本各1份作為證據（見復偵卷第13至17、21至27頁，偵字第9080號卷第29至38頁），惟查，被告於原審時即自承附表一編號1「Camera Support BMBD12-L」及編號2「CameraSupport B2-LLR-II」之相機專屬配件，除D800相機可使用外，沒有其他東西能用等情（見原審第250號卷第139頁），如被告與費文彬並未約定Nikon D800相機（含鏡頭及配件）皆應歸公司使用，則費文彬有何必要為屬於被告個人之資產，僅供公司暫時使用之相機而特別至外國網站付款購買附表一編號1、2之該款相機專用配件？又費文彬雖傳給被告有「勉強同意你使用攝影棚，但請用你私人的d800e去拍」文字內容之簡訊，然參照隔天費文彬傳予被告之訊息含有「你欠人侍候要請助理也ok，但請用私人名義自費處理，別想動用公司一毛錢」等文字（見復偵卷第17頁），可見費文彬所指「私人」之意義係在於自己出錢、費用自理，和資產之歸屬應分別以觀，故該訊息內所謂「你私人的d800e去拍」事實上僅指被告自己出資購買的Nikon D800相機，此與前揭Nikon D800相機（含鏡頭及配件）係被告為天河公司營運使用而另行出資添購之公司資產之認定無違，尚難據此即作對被告為有利之認定。
至於被告提出其所有之台中銀行、合作金庫銀行帳戶存摺現金提領紀錄及自行記錄之記帳本，欲證明附表一編號4至編號12之物品，皆為其出資購買，然細究其提領記錄多為整筆萬元金額提領（101年12月6日分別自台中銀行、合作金庫銀行提領2萬0,005元、1萬元，101年12月13日先後自合作金庫銀行提領3萬元、1萬元，102年1月10日、102年1月14日、102年1月18日則分別自合作金庫銀行提領1萬元、1萬0,005元、2萬0,005元），和各該物品之統一發票所載價格均不相符，無法確認是否確如被告所稱實際用於各該設備；
又關於被告自行記錄之記帳本，被告於原審供稱：該記帳本係作為個人為公司支出之記載使用，要讓股東知道公司現在有哪些東西，花費了什麼東西，公司之後必須原價買回云云（見原審第250號卷第129頁），又稱：（Nikon D800相機部分）伊在帳冊上有寫個人支出，就表示伊不會再跟公司拿錢云云，惟依該記帳本之內容，其中有部分品項記載為「由ＢＥＮ（即費文彬）支付」，而該記帳本為被告個人所用，為何須記載其他股東之支出本有疑義，縱認此僅係為讓各股東知悉公司目前有何種設備及費用、由何人支付，則黃明珠多次匯款至天河公司帳戶供天河公司支付各項花費，為何被告竟在該記帳本上未置一詞？再觀每個月底被告都會計算所謂「個人支出」或「個人支付」，主張該費用即為公司日後要將各項商品買回之費用，然此亦和被告稱記帳本上有寫個人支出就表示不會再向公司拿錢之供述相矛盾，再再顯示被告製作該記帳本欠缺條理實屬恣意，其可信度自有疑義，尚難遽為有利被告之認定。
又天河公司銀行帳戶之存摺、印章皆由被告保管，其可以自由去支領與動用公司的資金，亦為被告所自承（見原審第250號卷第134、138頁），則上開物品既已開立天河公司之統一編號，而依天河公司之帳戶存摺顯示，各該物品之購買時間，天河公司之帳戶內皆有10萬元以上至41萬不等之餘額，尚非無力清償，被告縱使先行墊付，仍得以各該統一發票為依據，自行自天河公司之帳戶提領款項清償，更難認被告有自己出資之必要。
據此，被告辯稱：上開物品皆為其自己出資，僅係為公司避稅才要求開立天河公司之統一發票云云，實不足採信，況公司得用以抵扣稅捐本以為公司營運用途所花費之費用為限，被告即使欲為公司節稅，所申報之費用仍須用以購置公司資產，並無購買個人之物品而為公司申報之理，是被告上開辯稱顯為臨訟卸責之詞，難以採信。
三、綜上所述，本件事證明確，被告意圖為自己不法之所有，竊取如附表一、二所示物品之犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。另按侵占罪之成立，以將本屬自己持有之物，易持有為所有為成立要件；
倘係將他人持有物移歸自己持有，則應成立竊盜罪，與侵占罪有間。
本件被告原雖為天河公司之股東兼代表人，然其於102年6月28日已簽立天河公司股東出資轉讓協議書及公證書，允諾轉讓全部出資予他人、退出公司之經營，縱公司攝影棚鑰匙因尚有被告個人之電腦1臺及電腦椅1張尚未搬走，為便利其拿取，黃明珠、費文彬遂同意待其搬走後再予交還，此業據證人黃明珠、費文彬證述在卷（見原審第250號卷第31、39頁），仍無礙於被告自退出經營、讓出股權之時起對公司資產已無合法原因而持有此一事實，被告進入攝影棚搬離天河公司上揭資產，實屬破壞他人對動產之持有，並置入自己持有支配之下之行為，並非侵占，而屬竊盜，附此敘明。
二、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查，附表一所示扣案之物，係屬告訴人天河公司之資產，業經認定如前，依修正後刑法第38條之1第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，而本件附表一所示之扣案物，因告訴人向本院聲請發還，業經本院以106年度聲字第1125號裁定將附表一所示之物發還告訴人在案，依前揭規定，此部分即不予宣告沒收，原審未及審酌，就附表一所示之物予以宣告沒收，尚有未洽。
檢察官循告訴人請求執此提起上訴，即有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
爰審酌被告正值壯年，竟夥同不知情之友人以上開方式竊取他人財物，破壞社會秩序及他人財產安全，所竊得財物之價值非微且足以影響告訴人之營運，犯後猶否認犯行、亦未與告訴人達成民事上之和解，犯後態度難謂良好，惟念其並無前科，素行尚可，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，並考量其高職畢業之智識程度、未婚、獨自居住、從事平面攝影師、月收入約3萬元、須扶養母親之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、按刑法於104年12月30日修正關於沒收之規定，已於105年7月1日施行，而修正後刑法第2條第2項明定，沒收適用「裁判時」之法律，故本案雖被告行為時刑法關於沒收之規定尚未修正，仍應適用修正後刑法沒收之規定，尚不生新舊法比較之問題，合先敘明。
又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定；
前項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。
被告竊得如附表二所示之物品因未扣案，依其統一發票金額估算價值為2萬3,524元（鏡頭）、1,524元（鏡頭之保護鏡），應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第320條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李政庭
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表一（業已發還之物品）：
┌──┬─────────────────┬───┐
│編號│物品名稱 │數量 │
├──┼─────────────────┼───┤
│1 │Camera Support BMBD12-L │1個 │
├──┼─────────────────┼───┤
│2 │Camera Support B2-LLR-II │1個 │
├──┼─────────────────┼───┤
│3 │Nikon D800相機（含配件不含鏡頭） │1組 │
├──┼─────────────────┼───┤
│4 │Nespresso咖啡機、咖啡杯組、奶泡機 │1組 │
├──┼─────────────────┼───┤
│5 │T2000 蒸燙機 │1臺 │
├──┼─────────────────┼───┤
│6 │備份用硬碟（黑色、銀色各1個） │2個 │
├──┼─────────────────┼───┤
│7 │Panasonic電話 │1組 │
├──┼─────────────────┼───┤
│8 │Pelican防撞箱 │1個 │
├──┼─────────────────┼───┤
│9 │Epson WF-2541多功能事務機 │1臺 │
├──┼─────────────────┼───┤
│10 │抽排風機 │1臺 │
├──┼─────────────────┼───┤
│11 │電風扇 │1臺 │
├──┼─────────────────┼───┤
│12 │椅梯 │1個 │
└──┴─────────────────┴───┘
附表二（未扣案物品）：
┌──────────┬────┬─────┐
│物品名稱 │數量 │備註： │
├──────────┼────┼─────┤
│Nikon D800相機之鏡頭│1個 │2萬5,048元│
│（含鏡頭保護鏡） │ │ │
└──────────┴────┴─────┘
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