臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,447,20170524,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第447號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 曾振吉
選任辯護人 毛仁全律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度審易字第763 號，中華民國105 年12月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第14972號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告曾振吉係桃園縣００市（嗣改制為桃園市００區，以下仍按舊制，並簡稱００市）民，而吳金樺（收受賄賂部分業經檢察官另為不起訴處分）則為００市民代表會（下稱代表會）第6 屆市民代表（代表任期：民國99年8 月1 日至103 年12月25日）兼代表會主席（主席任期：99年8 月1 日至101 年6 月1 日請辭），依地方制度法規定，代表會有議決００市規約、預算、臨時稅課、財產之處分、００市公所（下稱市公所）組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例及市公所提案事項、審議市決算報告、議決市民代表提案事項、接受人民請願，及其他依法律或上級法規、規章賦予之職權，而係依法令服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務人員。

100 年間，００市因人口增加，清潔隊須增編15名隊員（含駕駛），而市公所為顧及機關和諧及業務推動順利，援引往例均會將擴編隊員之半數名額由代表會主席進行統籌推薦分配事務，凡經代表會推薦而符合甄選資格者，市公所均予錄用，代表會主席因而對該事務有實質職務影響力。

被告因欲使其子曾伊陽、曾伊壕（下稱曾伊陽兄弟）進入市公所清潔隊（下稱清潔隊）任職，遂請託吳金樺幫忙，以其代表會主席之影響力，使曾伊陽兄弟進入清潔隊任職，嗣於曾伊陽兄弟先後受聘為清潔隊員後，即基於對公務員關於不違背職務之行為交付賄賂之犯意，分別於101 年3 月7 日曾伊陽經聘用為清潔隊員後某日，及101 年8 月23日曾伊壕經聘用為清潔隊員後2 、3 個月某日，至吳金樺位於桃園縣００市○○路00號家中（下稱吳金樺住處），交付現金新臺幣（下同）15萬元、200 萬元酬謝吳金樺，惟2 次均經吳金樺拒收並退還。

因認被告涉犯貪污治罪條例第11條第2項之對於公務員關於不違背職務之行為交付賄賂罪嫌等語。

二、檢察官認被告涉犯上揭罪嫌，主要係以：被告之供述；證人吳金樺之指證；

證人陳萬得（即００市長）、呂超群（即市公所主任秘書）、范姜雙鳳及莊訓基（均為００市民代表）之證述；

００市民代表會100 年5 月31日０市代字第0000000000號函及第6 屆第2 次定期大會第10號提案單、清潔隊101 年4 月16日編號0000000000號簽呈；

市公所聘用曾伊陽遞補吳家全清潔隊員職缺簽呈及聘用曾伊壕為清潔隊員簽呈等，為其論據。

三、訊據被告堅決否認有何交付賄賂犯行，略辯稱：伊係在吳金樺擔任市民代表會主席前，即請其幫忙推薦曾伊陽兄弟進入清潔隊任職，後來伊在曾伊陽兄弟受聘為清潔隊員後，雖有先後送15萬元及200 萬元給吳金樺，但均係抱著感謝的心，且第1 次送15萬元被退回後，係自認吳金樺可能嫌15萬元太少，始於第2 次加碼至200 萬元，但還是被吳金樺以「僅係選民服務，不能收」為由退回等語；

其辯護人另以：吳金樺雖有向市公所推薦曾伊陽兄弟進入清潔隊任職，但僅係市民代表之單純推薦，其與市公所間並無上下隸屬關係，亦無積極事證足證市公所會因其具有質詢監督權力而非屈從不可，且證人陳萬得於原審中亦證稱市公所係經甄選程序決定聘用曾伊陽兄弟為清潔隊員，難認其職務之行使已實質上受吳金樺職務影響力所及，故被告縱曾交付金錢予吳金樺，然其交付金錢之目的，並非要求吳金樺為一定「職務上之行為」，自與貪污治罪條例第11條第2項之要件不符；

又所謂實質影響力之定義不明，恐隨社會觀念的改變而異動，亦與罪刑法定主義要求構成要件明確之概念有違等語置辯。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例參照）。

五、經查：㈠被告確曾請託時任代表會主席之吳金樺推薦曾伊陽兄弟進入清潔隊任職，嗣曾伊陽兄弟亦均在吳金樺推薦下先後受聘為清潔隊員；

嗣被告於101 年3 月7 日曾伊陽經聘用為清潔隊員後某日及101 年8 月23日曾伊壕經聘用為清潔隊員後2 、3 個月某日，先後至吳金樺住處交付15萬元、200 萬元現金予吳金樺，惟均遭吳金樺拒收並退還等節，業據證人吳金樺於調詢、偵查及原審中證述（見102 年度他字第7185號卷〈下稱他字卷〉二第152 頁反面至第158 頁、第171 至175 頁，103 年度偵字第6054號卷〈下稱偵字第6054號卷〉第146至148 頁，103 年度偵字第14972 號卷〈下稱偵字第14972號卷〉第13頁，原審卷第35至40頁）明確，核與證人陳萬得於調詢、偵查及原審中，及呂超群於調詢及偵查中之證述（見他字卷二第71至73頁、第92至94頁，偵字第6054號卷第119 至121 頁，原審卷第87至94頁；

他字卷二第74至76頁、第80至83頁，偵字第6054號卷第104 至105 頁）相符，並有市公所101 年3 月14日０市清字第0000000000號函稿、曾伊陽之履歷表、基本資料、僱用勞動契約書、職工勞動契約（他字卷一第60至72頁）；

清潔隊101 年4 月16日編號0000000000號簽呈（偵字第6054號卷第106 至107 頁）；

市公所100年5 月18日０市清字第0000000000號函（他字卷一第39至44頁）、代表會100 年5 月31日０市代字第0000000000號函及所附第6 屆第2 次定期大會第10號提案（他字卷一第52至55頁）、市公所100 年6 月3 日０市清字第0000000000號函（他字卷一第45至46頁）、市公所100 年7 月4 日０市清字第0000000000號函（他字卷一第48頁）；

清潔隊101 年度第2梯次甄選隊員相關資料（他字卷一第76至122 頁）、市公所101 年9 月10日０市清字第0000000000號函稿（他字卷一第125 至126 頁）、曾伊壕受聘為清潔隊員之相關資料（他字卷一第143 至150 頁）附卷可稽，且為被告所不爭執（見本院卷第28頁反面），堪信真實。

㈡按貪污治罪條例第11條第2項於100 年6 月29日經總統公布增訂，並自同年7 月1 日施行，考其立法意旨，係為杜絕紅包文化，乃明文處罰對於公務員「職務上之行為」之行賄行為，以革新政治風氣，確保政府公務之適當與公正運作，建立國民對政府之信賴，提高行政效率，故必以行為人行求、期約或交付金錢、財物或其他不正利益之目的，係欲使公務員為一定之「職務上之行為」，且該金錢、財物或其他不正利益與公務員「職務上之行為」間具有相當對價關係，始足成罪，故若與行求、期約或交付金錢、財物或不正利益相對者，非該公務員「職務上之行為」，即難率以該罪相繩。

又所謂「職務上之行為」，指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當。

至於是否在實質上為其職務影響力所及，則應綜合一切客觀事證予以觀察，而難一概而論。

經查：⒈依地方制度法37條，代表會之職權為議決市規約、預算、臨時稅課、財產之處分、市公所組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例、市公所提案事項，審議市決算報告、議決市民代表提案事項、接受人民請願、其他依法律或上級法規、規章賦予之職權。

本件吳金樺推薦曾伊陽兄弟進入清潔隊任職所為，顯非屬其法定職務範圍，合先敘明。

⒉依證人陳萬得於調詢、偵查及原審中證稱：如果吳金樺推薦的人選符合清潔隊的要求，且經過評審委員會評審通過，基於市公所與代表會的和諧，伊會在市長權限內，同意任用他推薦的人選，但不是他推薦的都照單全收等語（見他字卷二第71至73頁、第92頁反面，偵字第6054號卷第119 頁反面至第120 頁，原審卷第89至90頁），及證人呂超群於調詢及偵查中證稱：吳金樺會推薦適當人選，如果審核沒有不合格的地方，原則上會予以尊重而同意任用，但因代表會是合議制，預算也非一人可以決定，所以這個任用跟吳金樺是代表會主席沒有直接的關聯等語（見他字卷二第74至76頁、第82頁反面至第83頁，偵字第6054號卷第104 頁），可知市公所固因顧及機關間之和諧與相互尊重，而有凡經市民代表推薦，且符合甄選資格者，原則上均予錄用之慣例。

然即便如此，經市民代表推薦之人選，仍須經過實質之審查或甄選程序，始能獲得聘用，而非一經推薦即必然聘用，此觀曾伊陽係因吳金樺之子吳家全離職，經實質審查後確認符合聘用資格，始獲聘遞補該職缺，而曾伊壕則係參加甄選程序後始獲聘用，即可得證，自難僅因有該慣例之存在，逕認吳金樺依例所為推薦，必對市公所有關人事任用職權之行使產生實質之影響力。

⒊證人吳金樺於調詢、偵查及原審中證稱：清潔隊員如有擴編，市公所將擴編隊員之半數名額交由代表會主席進行統籌推薦分配事務，此次增編15名隊員，代表會分配到7 個名額，再將推薦履歷表送給市公所等語（見他字卷二第152 頁反面、第172 頁，偵字第6054號卷第146 頁反面，原審卷第39至40頁），核與證人范姜雙鳳及莊訓基於調詢及偵查中之證述（見偵字第6054號卷第18至20頁、第26至27頁；

同卷第21至24頁、第31至33頁）相符，堪認吳金樺雖係代表會主席，但僅得「統籌」分配推薦事宜，亦即僅係與各市民代表協調並分配推薦名額後，再將各市民代表推薦之人選彙整交予市公所，自難僅因吳金樺身為代表會主席，依慣例有統籌分配推薦事宜之權限，逕認其推薦之人選必然獲得市公所聘用，遑論實質上對於市公所有關人事任用職權之行使具有職務影響力。

⒋市公所與代表會係基於分權制衡之民主憲政原則所設立之機關，各有所司，權限分明，本無上下隸屬關係，且代表會固有議決市規約、預算、臨時稅課、財產之處分、市公所組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例、市公所提案事項，審議市決算報告等職權，而得對市公所監督、制衡，但仍須有客觀之具體事證，足證市民代表（含主席）有藉其上揭職權之行使，實質影響市公所公務員職務之行使，始足謂符「職務上之行為」之要件，尚難僅因市民代表具有質詢、調閱質詢相關資料或其他法定職權，逕認其依據法令或慣例所為之一切行為概屬其「職務上之行為」。

本件依檢察官所提出之證據，僅足證明吳金樺曾依上揭慣例推薦曾伊陽兄弟進入清潔隊任職，而具有最終人事任用決定權之陳萬得，則係因顧及機關間之和諧與相互尊重之考量，乃在曾伊陽兄弟經過實質審核或甄選合格後，同意援例聘用之，尚無積極證據足證吳金樺曾藉其職權之行使，迫使陳萬得必須接受上揭人事任用之推薦。

⒌綜上所述，可知吳金樺推薦曾伊陽兄弟進入清潔隊任職所為，非其法定職務，且依據卷存客觀事證，亦難認其曾藉職權之行使而實質影響市公所有關之人事任用，自與「職務上之行為」要件不符。

六、綜上所述，本件依檢察官所提出之證據，無法證明吳金樺向市公所推薦曾伊陽兄弟進入清潔隊任職所為屬其「職務上之行為」，此外復無其他證據可供參佐，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應為有利於被告之認定，參以前揭說明，自難形成被告有不違背職務行賄犯行之確信。

本案既不能證明被告犯罪，原審因而為無罪之諭知，尚無違誤，應予維持。

七、檢察官上訴意旨雖略以：吳金樺為市民代表，有質詢及調閱質詢相關資料之權限，其對行政人員予以關切，不論動機為何，均將造成心理壓力，當屬其「職務上之行為」。

又被告既有交付15萬元及200 萬元予吳金樺之事實，當係基於行賄之目的，而已構成交付賄賂犯行云云。

然業經本院一一論駁如前，且檢察官並未提出其他證據證明，徒憑前詞指摘原判決不當，仍無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 王屏夏
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖貞音
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日