臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,470,20170531,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第470號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 周溪川
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院105年度易字第880號，中華民國105 年12月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方法院檢察署105 年度毒偵字第229號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣基隆地方法院。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告周溪川基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104 年12月22日凌晨6 時許，在其基隆市○○區○○街000號4樓住處之地下室，以將甲基安非他命置放於鋁箔紙上，再以火加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於同（22）日晚間9時20分許，駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車，行經新北市泰山區泰山路與憲訓路口時，因形跡可疑為警攔檢，經警徵得其同意採尿送驗，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。

二、原判決意旨略以：被告周溪川於前揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以105 年度聲觀字第27號、105年度毒偵字第229號聲請，並經原審法院105 年度毒聲字第31號裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月，檢察官及被告均未提起抗告而確定，被告並於105年4月13日入所執行觀察、勒戒。

嗣因認被告有繼續施用毒品之傾向，經檢察官以105 年度聲戒字第8 號、105年度毒偵字第229號聲請原審法院裁定令被告入戒治處所施以強制戒治，經原審法院105 年度毒聲字第96號裁定以前開犯行非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定之「5 年後再犯」之情形予以駁回，檢察官不服提起抗告，經本院105年度毒抗字第225號裁定駁回抗告確定，被告並於105年6月13日釋放出所等情，有上開裁定書（105 年度毒偵字第229號卷，下稱毒偵229號卷，第18、30、47、48頁）、本院被告前案紀錄表在卷可按；

前揭觀察、勒戒裁定性質上為實體裁定，等同實體判決之效力，應受一事不再理之拘束，具有實質確定力，故上開事實業經裁定確定乙節，堪以認定；

本案與前揭業經裁定確定之前案乃同一案件，應為前案確定裁定既判力之效力所及，爰不經言詞辯論，逕諭知免訴之判決。

三、經查：㈠被告周溪川於偵查中就前開施用第二級毒品甲基安非他命犯行坦承不諱，且其為警查獲後採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初驗、以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105 年1月6日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：D0000000）在卷可稽（105 年度毒偵字第333號卷，下稱毒偵333號卷，第27、47頁，毒偵229 號卷第13頁），堪認被告前開自白與事實相符，其施用第二級毒品甲基安非他命犯行，堪以認定。

㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；

「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理；

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序；

從而，依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5 年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因前已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定追訴處罰。

本件被告前於87年間因施用毒品，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年10月20日執行完畢釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官87年度偵字第4521號不起訴處分確定；

惟其並未戒絕施用毒品惡習，又於5 年內之88年間施用毒品，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年2 月22日執行完畢釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官89年度毒偵緝字第67號不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表卷可稽，足認被告於經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品，不符合「5年後再犯」之規定；

本件被告於前揭時、地施用第二級毒品，雖在前案觀察勒戒執行完畢釋放5 年後，惟揆諸上開說明，其本件犯行應依毒品危害防制條例第10條規定予以追訴處罰。

㈢原審以被告前揭犯罪事實，原審法院105 年度毒聲字第31號裁定（下稱原觀察、勒戒裁定）被告應送勒戒處所觀察、勒戒，該觀察、勒戒之裁定性質上為實體裁定，具有實質確定力，因認本件受原觀察、勒戒裁定之既判力所及而諭知免訴，固非無見。

惟按：⒈觀察、勒戒處分本質上係屬保安處分之一種，雖非直接對受處分人施以刑罰權，然係對受處分人之人身自由予以一定處所及期間之留置、拘束之不利益，係對人民基本權利即人身自由之剝奪或限制之刑事處遇措施，如同實體之有罪或無罪判決係確認該被告犯罪事實之國家刑罰權之有無及範圍，故觀察、勒戒之裁定應屬實體裁定，如同實體判決之效力，具有實質確定力，固應受一事不再理之拘束；

而「一事不再理原則」係指就人民同一違法行為，禁止國家為重複之刑事追訴與審判，保障被告經判決有罪或無罪開釋確定者，毋庸就同一行為再受一次刑事訴究，而遭受更不利之後果；

又判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文，法院對被告所為觀察、勒戒之裁定，既與科刑判決有同等效力，於有不適用法則或適用不當之情形，即屬違背法令，固不生效力，惟既具有裁定之形式，自得提起非常上訴（大法官釋字第135 號解釋參照）。

本件被告既曾因施用毒品經觀察、勒戒，於執行完畢釋放後之5 年內再犯施用毒品罪，其本件施用毒品犯行應依毒品危害防制條例第10條規定予以追訴處罰，業如前述，檢察官不察，聲請法院裁定被告入勒戒處所觀察、勒戒，原觀察、勒戒裁定亦疏未查明而予裁准，顯有適用法則不當之違背法令，揆諸前開說明，該裁定不生效力，然既具有裁定之形式，自得循非常上訴程序處理；

且依刑事訴訟法第447條第1項第1款但書、第448條規定，該非常上訴之效力及於被告，從而，檢察官依毒品危害防制條例第10條規定，就被告本件施用毒品犯行提起公訴，於法並無不合；

至被告若經有罪判決確定，其先前所受觀察、勒戒期間，亦可與本件刑期相抵（法務部96年7月3日法檢字第0000000000號函參照），是本件起訴應不生牴觸「一事不再理」原則之問題（本院99年度法律座談會刑事類提案第28號研討結果同此見解）。

⒉原判決雖以原觀察、勒戒裁定具有實質確定力，屬刑事訴訟法第302條第1款規定之與確定判決有同一效力之裁定等語，惟原觀察、勒戒裁定有適用法則不當之違背法令，不生效力等情，業如前述，亦即原觀察、勒戒之裁定，係檢察官不得聲請而聲請，原審法院誤予裁准所為，顯非合法之裁定，依大法官釋字第135 號解釋意旨，僅具形式確定力，而無實體確定力，自非刑事訴訟法第302條第1款所定與確定判決有同一效力之裁定，原判決誤以原觀察、勒戒裁定為合法，認已生刑事訴訟法第302條第1款之確定力而諭知免訴，尚有未洽。

至原判決援引最高法院90年度台非字第252 號判決（關於少年法院或少年法庭所為不付審理裁定適用一事不再理原則）、102年度台非字第130號判決（關於重複准予強制戒治裁定違反一事不再理原則），所指具實體確定力者均係「合法」之裁定，與原觀察、勒戒裁定有違背法令之情形並不相同，原判決未及查明，遽引用為諭知本件免訴之依據，難認妥適。

四、綜上所述，本件檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，原判決既有前開可議之處，為兼顧被告之審級利益，應由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為適法之判決，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 錢建榮
法 官 陳美彤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張品文
中 華 民 國 106 年 6 月 3 日