臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,565,20170531,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第565號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 黃宇緯
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院105年度易字第848號，中華民國105年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第10700號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃宇緯於民國105 年5月31日上午8時許，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，至呂芳玉位於新竹縣竹北市○○○街00號住處，徒手破壞該屋玻璃鋁門門鎖後，開啟鋁門侵入屋內，竊取屋內價值約新臺幣（下同）20,000元之項鍊1 條，黃宇緯得手後離去。

嗣呂芳玉報警處理，警方依屋內現場所採得指印指紋比對結果與黃宇緯指紋相符，查獲上情。

二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力事項：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

經查，本件被告於偵查、原審及本院審理中所為不利於己陳述之部分，並無出於強暴、脅迫或其他不正之方法之使用（見本院卷第40頁反面、第55頁反面），且與事實相符，依上開規定，應認均有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述關於證據能力之爭執（見本院卷第40頁、第55頁），是本院審酌前開證據作成時並無違法及關連性明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。

三、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

貳、實體事項：

一、上開犯罪事實業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第41頁、原審卷第60頁、本院卷第41頁、第56頁），核證人即被害人呂芳玉於警詢之證述相符（見偵查卷第5至 7頁），並有現場蒐證照片6張、內政部警政署刑事警察局105年7月20日刑紋字第0000000000號鑑定書1 份附卷可稽（見偵查卷第11至15頁），足認被告之自白應與事實相符，堪可採信，本件事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠按刑法第321條第1項第2款之「毀越」，乃指毀損、踰越或超越，毀與越不以兼有為限，若有其一即克當之（最高法院85年度台上字第4517號判決意旨可資參照），核被告黃宇緯所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之侵入住宅毀越門扇竊盜罪。

又刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為只有一個，仍僅成立一罪。

㈡原審亦同此見解，並以行為人之責任為基礎，依刑法第321條第1項第1款、第2款、第38條之1第1項、第3項之規定，審酌被告前有多次侵入住宅竊盜前案紀錄，詎仍不思循正當途徑獲取所需，竟任意毀壞門鎖、侵入住居竊取財物，造成被害人財物損失及內心恐慌，足見其法治觀念偏差，且迄今未能與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害，所為實值非難。

然兼衡其行竊之手段尚稱平和、犯後坦承犯行之態度，暨其高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處被告有期徒刑9月，並就未扣案之項鍊1條，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。

三、對檢察官上訴意旨不採之理由：㈠檢察官之上訴意旨略以：1.被告犯罪所得即係失竊物本身，原判決主文所列項鍊1 條尚未實際發還於被害人呂芳玉，而上開物品因尚未確定已否滅失，本件被害人已於警詢中到場說明該項鍊之價值，是前開物品並非不能以詢問被害人、被告意見或訪價之方式計算其價額，法院自應於調查、估算後，明確諭知追徵價額之具體數額，以為執行追徵金額之依據。

2.另經查詢被告最近1 年財產及所得資料，被告無任何財產、所得資料，此有卷附稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽，是本件縱對被告犯罪所得宣告沒收或追徵，恐難期日後可有效執行犯罪所得之沒收或追徵，參以刑法第38條之2第2項「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」

，亦得由法院依職權裁量不宣告沒收或酌減之。

㈡經查：1.按追徵價額於刑法沒收修正前（下稱舊法），所定：如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，性質上係沒收之補充規定。

其屬法律明文所定沒收之標的，如屬扣押之物而得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」之問題；

必沒收之標的全部或一部不能沒收時，始有「追徵其價額」或「以其財產抵償之」之選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」均屬執行沒收之方法，如不能沒收之標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可；

苟不能沒收之物係現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定，應「追徵其價額」，且使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬執行機關依強制執行法之法律執行之問題，既無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。

縱未於判決主文宣告，亦不能指為判決違背法令（最高法院98年度台上字第5542號判決意旨、99年度第5 次刑事庭會議決議㈡意旨參照）。

而刑法沒收相關規定修正後（下稱新法），於第38條之1第3項（犯罪所得）增訂「於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額」之追徵條款，相對於舊法，新法刪除追徵與抵償二種替代沒收手段併行之立法型式，使追徵適用於所有全部或一部不能沒收或不宜沒收的情況，不以法律明訂為必要。

而追徵價額作為沒收之補充規定，主要功能在確保原始沒收之實效。

本件應沒收之項鍊1 條，屬特定物，其實際價額，當由執行機關執行時，認定其價額而追徵之，此與舊法時追徵價額為沒收補充規定，並無不一致。

又本件應沒收之物，為特定物，其範圍即無不能特定，參酌第38條之2估算條款之立法理由明載「就沒收之範圍與價額之相關事實已臻明確，自無庸另行估算認定之」，查被告於本院審理時供稱：伊將項鍊賣給報紙刊登廣告收取贓物之人等語（見本院卷第56頁），足證被告確有犯罪所得甚明，而本案所竊取之項鍊1 條未據扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，檢察官上訴意旨認法院應於調查、估算後，明確諭知追徵價額之具體數額，以為執行追徵金額之依據云云，與上開估算條款之立法理由不合，顯屬無據，容非可取。

2.次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；

宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條之1第1項、第5項、第38之2條第2項分別定有明文。

考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。

是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件，是以是否沒收，應考量個案中給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，而可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。

惟查，被告最近1 年財產及所得資料，被告無財產所得資料，固有卷附稅務電子閘門財產所得調件明細表可佐（見偵查卷第43頁），然被告既有於上開時、地，竊得被害人呂芳玉之項鍊1 條，業據本院認定如前，對其犯罪所得予以沒收，客觀上並無過苛之虞，亦無欠缺刑法上之重要性，且被害人呂芳玉於警詢中供稱：伊遭竊取之物品有一條項鍊，損失價值約20,000元等語（見偵查卷第6 頁），足認該項鍊價值並非低微，自有追徵其價額之必要，而本案亦無證據足認該項鍊係為維持被告生活條件所必要，是檢察官上訴意旨以恐難期日後可有效執行犯罪所得之沒收或追徵為由，經核與上開規定未符，認無可採。

㈢從而，本件應沒收之物，為特定物，其範圍即無不能特定，參酌第38條之2 估算條款之立法理由，自無庸另行估算認定之，且本案被告既有竊得上開項鍊 1條，並無過苛之虞或欠缺刑法上之重要性，且該項鍊價值並非低微，或係維持受宣告人生活條件之必要。

綜上，檢察官上訴意旨指法院應就被告犯罪所得估算其價值云云，尚難認為可採，是檢察官之上訴核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 顧正德
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。