臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,581,20170523,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第581號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 鍾景峰
選任辯護人 陳宏銘律師
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度易字第1074號，中華民國105 年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第5451號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨及補充理由書略以：被告鍾景峰於民國101年3月起至103年3月14日止，任職桃園縣蘆竹鄉（現改制為桃園市○○區○○○街00號11樓之新郁藥品有限公司（下稱新郁公司），負責收取貨款、客戶之維護與開發，為從事業務之人。

詎被告竟意圖為自己不法之所有，於102 年11月16日在廷安藥局（址設苗栗縣苗栗市○○路000 號）收取貨款新臺幣（下同）2,100 元【計算式：五味子B群（每瓶350元）×6瓶=2,100 元】後，未按時將貨款繳回新郁公司，予以侵占入己（即起訴書附表編號2 所示），因認被告此部分涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判例意旨參照）。

三、按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。

亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。

惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。

易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。

四、公訴人認被告涉有上開業務侵占罪嫌，係以被告之供述、證人即告訴代理人魯佩軍、證人即新郁公司會計戴秀紫、新郁公司業務助理張娟婷之證述、新郁公司102 年11月15日銷貨單、103年3月24日收款繳款單、嘉里大榮物流客戶簽收單、被告102 年11月16日書寫單據、廷安藥局之訂貨單、被告與新郁公司之電子郵件等為主要論據。

五、訊據被告固坦承曾以廷安藥局名義向新郁公司訂購前揭藥品之事實，惟堅詞否認有何業務侵占犯行，辯稱：是其擅自用廷安藥局名義訂購前揭藥品，其取走前揭藥品後，向廷安藥局謝順生藥師承諾會自行與新郁公司結清貨款，其並未向廷安藥局收取該筆貨款等語。

經查：

㈠、被告於102 年11月15日，以廷安藥局名義製作、傳送訂單，向新郁公司訂購五味子B群（每瓶350元）6瓶，嗣於102年11月16日，廷安藥局收受新郁公司寄送之前揭藥品等事實，業據被告於偵查及原審供承在卷（他卷第35頁，原審易字卷第72頁反面），核與張娟婷於偵查及原審之證述（他卷第56頁，原審易字卷第60頁）、證人即廷安藥局負責藥師謝順生於原審證述（原審易字卷第63頁反面至64頁）相符，並有新郁公司102年11月15日銷貨單、嘉里大榮物流客戶簽收單各1紙在卷可稽（他卷第5 頁，原審審易字卷第64頁），此部分事實固堪認定。

㈡、惟張娟婷於原審審理中證稱：其收到業務人員以電子郵件傳送的訂單後，是由訂單上載明的藥局名稱、電話及住址來辨識是何人要訂購，然後其就直接出貨，無須經由公司其他主管簽核，其也不會向藥局確認是否確有訂購如訂貨單所載之藥品，如果業務員私下用藥局的名義向公司下單，其也不會知道；

其收到訂貨單之後就會照訂貨單的內容製作銷貨單，銷貨單製作完成後，藍色的客戶聯隨貨寄給客戶，其他三聯由其保管，每個月底其會將同一位業務員的銷貨單釘在一起交給會計，至於業務員是否收到貨款、是否繳回公司入帳等事項其不清楚等語（原審易字卷第61至62頁反面）。

故前揭訂貨單、銷貨單、嘉里大榮物流客戶簽收單等證據資料，僅能證明新郁公司曾將前揭藥品寄送至廷安藥局之客觀事實，尚不足證明廷安藥局確有向新郁藥品公司訂購前揭藥品之意思表示。

㈢、謝順生於原審證稱：其並未訂購前揭藥品，因此於102 年11月16日收貨之後，當天中午其就打電話給被告，質問為何會收到前揭藥品，大約當天傍晚時，被告來到廷安藥局，並說前揭藥品是其朋友要的，其很生氣地跟被告說怎麼可以未經其同意就將貨寄到廷安藥局，並詢問被告前揭藥品要怎麼辦，被告就向其承諾之後會自行將前揭藥品之價金2100元付給新郁公司，並在其留存的銷貨單上簽立「鍾景峰付款2100與謝藥師無關」之文字，其才讓被告將前揭藥品取走，其並未針對該份銷貨單上的2,100 元付款給被告；

在此之後的幾個月，魯佩軍親自到廷安藥局找其結帳，才發現被告並未將該筆2,100 元付給新郁公司等語（原審易字卷第63頁反面至65頁反面），核與魯佩軍於偵查中證稱：被告簽立「鍾景峰付款2100與謝藥師無關」文字之目的是要證明前揭藥品並非廷安藥局所訂，與廷安藥局無關，新郁公司無權向廷安藥局收款，是被告自己做假單給公司出貨等語（他卷第27頁），並有被告簽立前揭文字之銷貨單1 張（即起訴書證據清單編號5 所示之「被告102 年11月16日書寫單據」）存卷可查（原審審易字卷第29頁）。

準此，堪認前揭藥品確為被告擅自使用廷安藥局名義所訂，且被告並未向廷安藥局收取該筆2,100 元款項。

㈣、至於公訴意旨雖以戴秀紫之證述、新郁公司103年3月24日收款繳款單（他卷第3 頁）、被告與新郁公司之電子郵件（他卷第16至17頁）為不利被告之證據，然戴秀紫於偵查中僅證稱：其查詢收款單紀錄，發現被告未將貨款繳回，告知被告後，被告說從其薪水裡面扣，但未說明為何無法按時繳回貨款等語（他卷第56頁），並未提及被告是否曾於102 年11月16日向廷安藥局收取前揭藥品之貨款2,100 元。

而前揭收款繳款單、電子郵件亦僅能證明被告有2,100 元款項未繳回新郁公司，無從證明該筆2,100 元款項究屬被告收取後應繳回之「貨款」、或被告自行購買前揭藥品所應給付之「價金」。

是前揭證據資料，亦不足以證明被告就此部分有何業務侵占犯行。

六、綜上所述，公訴人就此部分所提出之證據，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，此外，本院復查無其他積極證據足證被告涉有上揭犯行，不能證明被告犯罪，揆諸首開說明，自應為被告無罪之諭知。

原審基此依審理結果而為被告無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持。

七、檢察官上訴意旨略稱：起訴書及補充理由書附表編號2 雖記載被告侵占之標的為上開藥品之貨款2,100 元，惟被告無權代理廷安藥局訂購上開藥品之債權行為，依民法第170條第1項規定，非經本人承認，對於本人不生效力，謝順生既已明確表示拒絕承認，該債權行為應自始不生效力，則被告基於新郁公司業務人員之身分關係，自謝順生取得應歸還新郁公司之上開藥品而持有之，進而將上開藥品易持有為所有而侵占入己之事實，業經公訴檢察官當庭為補充，且此部分犯罪事實與起訴書附表編號2 之犯罪事實，僅係侵占物為上開藥品貨款或上開藥品本身之區別，而均係侵害新郁公司之財產權，與起訴書附表編號2 之犯罪事實之訴之目的及侵害性行為之事實應屬同一，應認均為同一起訴效力所及，原審自應在不影響起訴犯罪事實同一性之情形，就該侵占上開藥品之事實為審理，原審遽認依起訴及審理之證據資料，不足證明被告此部分有何業務侵占犯行，而認被告取得上開藥品之行為，並非本件起訴效力所及，似嫌速斷。

況按刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條；

又所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一；

而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性。

被告雖未自廷安藥局處收取上開藥品之貨款2,100 元，惟被告在未告知新郁公司及廷安藥局人員情形下，佯以廷安藥局之名義向新郁公司訂購上開藥品，新郁藥局因而陷於錯誤，而將上開藥品寄送至廷安藥局負責人謝順生處，復向謝順生佯稱有向新郁公司為付款之意思，而自謝順生處取得上開藥品，因而獲得無須向新郁公司付款2,100 元之財產上利益之行為，縱未構成業務侵占罪，亦可能成立詐欺取財或詐欺得利罪，而揆諸前開說明，此部分事實與起訴書附表編號2 所載犯罪事實，應具有基本事實同一性，然原審僅以被告未向廷安藥局收取上開藥品款項2,100元為由，未慮及應否將起訴書附表編號2所載之犯罪事實之引用法條，變更為刑法第339條第1項或第2項之詐欺取財或詐欺得利罪，進而除於判決理由中敘明該部分不構成業務侵占罪之理由外，並詳為說明本件是否構成詐欺取財罪或詐欺得利罪之依據，竟就該部分之事實遽為無罪之諭知，亦難謂無判決理由不備之嫌等語。

經查：公訴檢察官雖於原審當庭表示：被告未經廷安藥局同意，擅自以廷安藥局名義向新郁公司訂購前揭藥品，被告自應將前揭藥品返還新郁公司，而被告基於業務之關係持有前揭藥品，自構成業務侵占之行為云云（原審易字卷第66頁）。

惟刑事訴訟之審判，採彈劾主義，亦即不告不理原則，案件須經起訴，繫屬於法院，法院始有審判之義務，審判之事實範圍，自應以起訴之事實為範圍，如事實已經起訴而未予裁判或未經起訴而予裁判，既均違背上開原則，自屬當然違法，此觀刑事訴訟法第268條及第379條第12款規定自明。

又刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定。

如須追加起訴，自應分別依刑事訴訟法第265條之規定為之；

是就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第7條所列案件），應依起訴之程序以言詞或書面加提獨立之新訴，不得於準備程序或審判期日，逕以擴張起訴犯罪事實之請求代替訴之追加。

本件到庭實行公訴之檢察官於原審審理程序時以言詞擴張犯罪事實：被告未經廷安藥局同意，擅自以廷安藥局名義向新郁公司訂購前揭藥品，被告自應將前揭藥品返還新郁公司，而被告基於業務之關係持有前揭藥品，自構成業務侵占之行為云云。

然查，本件經檢察官具體提起公訴之「被告收取貨款2100元後，未按時將貨款繳回新郁公司，予以侵占入己」業務侵占部分，業因不能證明犯罪而應為無罪之諭知，已如前述，依前開說明，自與未經具體提起公訴之部分（即擴張犯罪事實之侵占藥品）無不可分關係可言，法院無從另就檢察官擴張犯罪事實部分進行審理。

又本件起訴書並未記載被告有何施用詐術向新郁公司詐騙藥品，其起訴之侵占基本事實與公訴人所稱之詐欺事實並不具有基本事實同一性，亦不生變更起訴法條之問題。

檢察官之上訴，非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 吳麗英
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游玉玲
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日