臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,593,20170516,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第593號
上 訴 人
即 被 告 OKOLI MICHAEL (奈及利亞國籍)
選任辯護人 李庭綺律師
莊士緯律師
陳佳函律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易字第767號，中華民國105年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第11564號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

OKOLI MICHAEL犯侵入建築物附連圍繞之土地罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

事 實

一、OKOLI MICHAEL為奈及利亞國籍人士，於民國99年間，受奈及利亞人士TONY之委託，至臺灣為TONY組裝向昶達貿易有限公司（下稱昶達公司）所購買之中古輪胎，後與昶達公司負責人詹謹檥有中古輪胎外銷至奈及利亞之合作交易，迄103年11月14日止，昶達公司認OKOLI MICHAEL積欠新臺幣（下同）222萬1443元價金，昶達公司雖多次催告OKOLI MICHAEL給付所欠之價金，OKOLI MICHAEL均未給付，嗣OKOLI MICHAEL於104年5月15日與昶達公司負責人詹謹檥商談還款事宜，詹謹檥同意折扣35萬6850元，OKOLI MICHAEL則同意於104年5月31日給付餘款186萬4593元。

然詹謹檥認在OKOLI MICHAEL未清償積欠昶達公司之186萬4593元價金前，不再與OKOLI MICHAEL交易，並於104年初，即將其所有位於桃園市○○區○○路0段000○0號之堆放輪胎、廢棄汽、機車工廠（下稱輪胎工廠）之大門鑰匙更換，禁止OKOLI MICHAEL私自進入該輪胎工廠。

詎OKOLI MICHAEL竟基於無故侵入他人建築物附連圍繞土地之犯意，於104年5月29日上午8時許，自該輪胎工廠後方未圍有圍籬之溝渠處（起訴書誤載為穿越該工廠鐵門安全設備，應予更正），侵入該輪胎工廠附連圍繞供置放輪胎使用之土地，隨即搬動堆放在該處之輪胎至一旁空地。

嗣昶達公司員工吳豐妤於該日上班時，發現OKOLIMICHAEL未經同意而逕自進入該輪胎工廠，並阻止OKOLIMICHAEL搬運輪胎，OKOLI MICHAEL仍不予理會，經吳豐妤通知詹謹檥後，由詹謹檥報警處理，始查悉上情。

二、案經詹謹檥訴由桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能部分：

一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。

本件證人即告訴人詹謹檥（下稱詹謹檥）、證人吳豐妤、游豐材、張惟捷、蕭莫元於偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，又上揭證人之偵查筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨，顯已踐行合法調查程序，自得作為本案判斷之依據。

二、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告OKOLI MICHAEL（下稱被告）及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第56、57頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。

另本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承有於事實欄所示之時間進入輪胎工廠附連圍繞之土地搬運輪胎之事實，惟矢口否認有何上開無故侵入住居之犯行，辯稱：伊是去清點自己所有之輪胎，並非無故進入云云。

經查：

(一)該輪胎工廠坐落及附連圍繞之土地係詹謹檥所有，且詹謹檥自104年初，即已將輪胎工廠之大門鑰匙更換，並在被告未清償積欠昶達公司之186萬4593元價金前，禁止被告未經其許可私自進入該輪胎工廠及其附連之土地，而被告於104年5月29日上午8時許，未經詹謹檥或工廠其他人之同意，私自該輪胎工廠後方未圍有圍籬之溝渠處，侵入該輪胎工廠附連圍繞供置放輪胎使用之土地，搬動堆放在該處之輪胎等情，除據被告於本院準備程序及審理時供述在卷外，並經詹謹檥於警詢、偵查中證述綦詳，詹謹檥於原審審理時復具結證稱：「我是昶達公司負責人，昶達公司是營業舊汽機車及零配件出口至非洲，包含輪胎，桃園市○○區○○路0段000○0號是昶達公司之倉庫，是我的土地，有以鐵皮圍起來、有鎖、有大門、鐵捲門，跟一般的工廠一樣，並非是開放空間，一般時間也會上鎖。

被告是97年認識的，他是我們非洲客人派來台灣選貨及裝貨之員工，被告之前有工廠之鑰匙，可是在104年初我們換掉，他就沒有了，因為被告欠我們錢，我們打電話通知他來繳錢，請他從非洲匯錢來他都不接、也不匯錢來，拒不見面，我們就將鎖換掉，沒有把新的鑰匙給被告。」

等語（見原審易字卷第30頁反面至32頁）；

又證人吳豐妤於偵查及原審審理時均具結證稱：其於104年5月29日上午8時許，有至輪胎工廠，因為隔天要將引擎和輪胎裝入貨櫃，其當日一打開工廠鐵門，就看到被告在工廠廠房裡面搬輪胎，當時其問被告如何進來的，他都不理會，還說你們為何把鎖換掉等語（見偵查卷第68至第70頁、原審卷第107至111頁）；

另證人即昶達公司經理張惟捷於偵查中亦證稱：其104年5月29日上午8時許，我要去裝貨櫃，當其先跳上貨櫃準備整理時，看到被告正在搬輪胎，其確定被告沒有鑰匙，其問被告如何進入，他也不回答，我們工廠後面有一條小路有門堵住，被告可能從該小路進來，被告把輪胎從牆邊搬到廣場中心等語明確（見偵查卷第123、124頁），且有土地所有權狀及被告與證人詹謹檥所簽之還款協議書各1份在卷可稽（見原審卷第46至48頁、偵查卷第36頁），則被告確有於104年5月29日上午8時許，未經詹謹檥或工廠其他人之同意，私自該輪胎工廠後方未圍有圍籬之溝渠處，侵入該輪胎工廠附連圍繞供置放輪胎使用之土地，搬動堆放在該處之輪胎之事實，即足認定。

(二)刑法第306條規定，無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。

無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。

又該條之罪重在保護個人之住屋權即個人居住之場所有不受其他人侵入留滯其內干擾與破壞之權利，故該條第1項之罪係以未經同意無故進入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦為構成要件。

而所謂「無故侵入」，係指行為人無權或無正當理由，或未得住屋權人之同意，而違反住屋權人之意思，以積極作為或消極不作為之方式進入他人之住宅或建築物，至其係公然或秘密、和平抑或強行為之，均非所問。

又有無正當理由而侵入，其理由正當與否，應以客觀標準觀察，凡法律、道義、習慣等所應許可，而無背於公序良俗者，始可認為正當理由。

查該輪胎工廠兩側有鐵皮圍籬，高度約2公尺，大門有上鎖，進出均有人員管制之情，除據詹謹檥於警詢、偵查及原審證述綦詳外，並經檢察官至現場履勘屬實，有勘驗筆錄及現場照片在卷可考（見偵查卷第114至121頁），該輪胎工廠既有鐵皮圍籬、鐵門，且與外區隔自成獨立空間，他人可由外觀一望即知該處屬私人土地，並非可供任意進入之空間。

本案縱被告於104年初之前原持有詹謹檥交付之大門鑰匙，然詹謹檥自104年初，即已將輪胎工廠之大門鑰匙更換，禁止被告未經其許可私自進入該輪胎工廠及其附連之土地，是被告自斯時起，自不得再任意進入該輪胎工廠，則被告於104年5月29日上午8時許，至輪胎工廠時，明知所持有之鑰匙已無法打開大門，竟在未得詹謹檥同意下逕自侵入，顯屬無故侵入無疑。

又詹謹檥既與被告間就當日被告至該輪胎工廠內搬動之輪胎之所有權歸屬尚有爭執，自亦無從執為被告進入輪該工廠區內之正當理由，被告當日所為，顯已侵害該處所之秘密性、安寧性及詹謹檥管理使用監督權，而合於刑法第306條第1項之無故侵入建築物附連圍繞土地罪之構成要件無誤。

(三)綜上所述，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開之犯行，堪以認定，應依法論科；

二、核被告所為，係犯刑法第306條第1項之無故侵入他人建築物附連圍繞土地罪。

於起訴書雖未引用刑法第306條第1項之條文，但於犯罪事實欄已明確記載被告所為此部分無故侵入他人建築物附連圍繞土地之事實，被告此部分犯行既經起訴，本院自得加以審判。

又起訴書雖認被告係穿越鐵門進入該輪胎工廠云云，然上開詹謹檥於本院準備程序中已陳稱：被告有可能從溝渠那邊進去輪胎工廠等語（見本院卷第57頁），另證人張惟捷於偵查中亦證稱：被告可能從輪胎工廠後面小路進去該工廠等語，則依上開證人之證述內容及現有卷內之證據，並無從認定被告係穿越鐵門進入該輪胎工廠附連圍繞之土地之情，基於「罪證有疑，利於被告」之原則，應認被告係從後方未圍有圍籬之溝渠處侵入該輪胎工廠附連圍繞土地，被告並無穿越鐵門之安全設備進入該輪胎工廠之情，是檢察官此部分事實之認定應屬有誤，應予更正，附此敘明。

三、不另無罪之諭知部分：

(一)公訴意旨另略以：被告係基於意圖為自己不法所有之犯意，於上開時間，穿越該屬於安全設備之工廠鐵門，進入該工廠之廣場內，徒手竊取詹謹檥所有輪胎約400條（價值約8萬元）得逞，嗣因昶達公司員工吳豐妤發現而報警處理。

因認被告此部分尚涉犯刑法第321條第1項第1款、第2款之加重竊盜既遂罪嫌云云。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、29年度上字第3105號、30年度上字第1831號、40年度台上字第86號及76年度台上字第4986號判例參照）。

至告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，亦經最高法院著有52年度台上字第1300號及61年度台上字第3099號判例可資參照。

而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；

另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。

(三)公訴意旨認被告涉犯上開加重竊盜罪嫌，無非係以證人詹謹檥、吳豐妤、張惟捷於偵查中之證述、現場照片、勘驗筆錄昶達公司invoice單據1張、外匯交易憑證3張為其主要論據。

訊之被告堅詞否認有何加重竊盜之犯行，辯稱：伊沒有竊盜，所搬運之輪胎是伊所有，且當日是去清點輪胎等語；

辯護人則為被告辯護稱：被告與告訴人間先前確實有合作關係，無論於民事關係輪胎所有權是誰所屬，被告確實於案發當日認為輪胎所有權係個人所有，而且當天並沒有搬運輪胎或叫車準備載運輪胎之行為，而本件確實被告曾經與游豐材達成協議，由游豐材來為被告清償與告訴人所約定之186萬4593元，本件至多是民事糾紛，被告並無竊盜之犯意等語。

(四)經查：1.被告於99年間，受奈及利亞人士TONY之之委託，至臺灣為TONY組裝TONY向昶達公司所購買之中古輪胎，後與昶達公司負責人詹謹檥有中古輪胎外銷至奈及利亞之合作交易，迄103年11月14日止，昶達公司認被告積欠222萬1443元價金，昶達公司雖多次催告被告給付所欠之價金，然被告均未給付，嗣於104年5月15日，被告與昶達公司負責人詹謹檥商談還款事宜，詹謹檥同意折扣35萬6850元，被告則同意於104年5月31日給付餘款186萬4593元，並在被告未清償積欠昶達公司之186萬4593元價金前，詹謹檥即禁止被告私自進入該輪胎工廠等情，除據被告於本院準備程序及審理時供述在卷外，並經證人詹謹檥於警詢、偵訊及原審審理時證稱屬實，且有提單影本及被告與證人詹謹檥所簽之還款協議書各1份在卷可稽（見原審卷第46至48頁、偵查卷第36頁），再參以被告於警詢及原審審理時亦供承：奈及利亞貿易的部分，是欠詹謹檥186萬4593元，新加坡貿易的部分，則是欠15萬2480元等語（見偵查卷第4頁、原審卷第33頁、第168頁背面），則此部分事實，固堪認定，惟僅以此事實是否即可遽認被告當日侵入輪胎工廠清點輪胎之舉，係有竊取置放於該處之輪胎之犯意，應尚屬有疑。

2.又被告於警詢時先供稱：伊所有之將輪胎置於輪胎工廠內，而工廠內的輪胎1250個是詹謹檥的，其他輪胎都是伊所有，不清楚實際輪胎數量，只是把它寫下來云云（見偵字卷第4頁），然於原審及本院審理時則改供稱：伊買了1萬5000個輪胎置於輪胎工廠內云云（見原審卷12頁反面、本院卷第139頁），被告先後所述已有不一，則被告辯稱：輪胎工廠內之輪胎為伊所有，當日係前往清點輪胎之情，是否可採，已屬有疑，惟被告此部分所持之辯解，縱屬不能成立，仍應有積極證據足以證明其有竊盜之犯罪行為，尚不能遽為有罪之認定。

而被告於104年5月29日上午8時許，自該輪胎工廠後方溝渠處，侵入該輪胎工廠，隨即搬動堆放在該處之輪胎，嗣證人吳豐妤於該日上班時，發現被告未經同意而逕自進入該輪胎工廠，並阻止被告搬運輪胎，惟被告仍不予理會等情，固據證人詹謹檥、吳豐妤、張惟捷於偵查中證述屬實，然此僅足認被告當日係在輪胎工廠搬運輪胎至一旁空地之事實，此事實是否已足以認定被告係著手於竊盜行為之實行，即屬有疑。

再參以詹謹檥於原審審理時證稱：「（妳倉庫內的輪胎如何區別是被告的或昶達公司的？）他自己的輪胎有噴藍色漆。」

、「（被告之輪胎為何可以放在妳的倉庫？）因為他跟我講他的輪胎要跟我的輪胎一起出，我有同意他放。」

等語（見原審卷第101頁正面、102頁正面），證人吳豐妤於原審審理時證稱：「（被告在搬輪胎時，妳有告知怎樣的言語、舉動？）我請他把東西放下來，請他到外面去，但是被告一直說那些是他的東西，為何不能碰，為什麼，為什麼，我有阻止他，但是他不知道在說甚麼話。」

、「（本件案發當天妳見到被告時，被告有無叫妳去打電話給詹謹檥與叫警察來？）有。」

、「（所以本件報警是因為被告主動要求？）對。」

等語（見原審卷第108頁、109頁），則被告當日若真有竊盜輪胎之犯意，衡情，其理當無要證人吳豐妤馬上報警前來，而未逃離現場之理，益徵被告當日雖有搬運輪胎至一旁空地之舉，仍不足率以認定被告即有竊盜之犯意。

況詹謹檥於原審審理時證稱：「（本案事發當天被告有叫車來載輪胎？）還沒有叫。」

、「（妳方才稱被告在查獲當天有徒手搬動輪胎，是否有搬至倉庫範圍之外？）沒有。」

等語（見原審卷第101頁），證人吳豐妤於原審審理時亦證稱：「（案發當天被告有無叫卡車來載輪胎？）我在門口沒有看到。」

等語（見原審卷第109頁），顯見被告當時應僅將輪胎搬運至一旁空地，並無叫卡車前來載運該輪胎之行為，以當日證人吳豐妤尚未趕到輪胎工廠前，該工廠大門係已深鎖之情觀之，被告既事前未先雇用卡車在大門口外等候準備載運輪胎，則在被告當時並無鑰匙開啟大門之情況下，被告僅以徒手當無一次竊取檢察官所指之400個輪胎之可能，足見被告辯稱並無竊取輪胎之犯意，並非無據，是尚難僅以詹謹檥於原審證稱被告一定會叫車來載之主觀臆測，即遽認被告有檢察官指訴之竊盜犯行。

3.綜上，本案並無積極證據足資證明被告有為上開穿越輪胎工廠鐵門，進入該工廠竊取輪胎之竊盜犯行，本院亦無從依卷內事證認定被告主觀上係出於竊盜之犯意而為之，是被告此部分所為尚難以竊盜罪相繩。

檢察官復未能指出證明之方法，以說服法院形成被告有罪之確信，自應認被告此部分之犯罪尚屬不能證明，本應為被告無罪之諭知，惟此部分事實與前開經檢察官起訴判處有罪之刑法第306條第1項犯行間有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

四、撤銷改判及量刑之理由：

(一)原審以被告竊盜犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：本案被告應係犯刑法第306條第1項之罪，尚不構成加重竊盜罪，業如前述，原審認定被告係犯刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪，自有違誤。

被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，雖無理由，然其指摘原審判決認定不當，非無理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

(二)爰審酌被告僅自認與昶達公司間尚有因輪胎買賣之糾紛存在，未經循合法管道解決，即私自進入輪胎工廠附連圍繞之土地，所為非是，犯後並未與被害人達成和解，難謂其犯後態度良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。

末查，被告為奈及利亞籍人，雖經合法程序來臺，惟護照已過期而屬逾期居留（見偵查卷4頁反面），並為本案犯行，而受有期徒刑以上刑之宣告，顯不宜許之繼續在我國居留，應併依刑法第95條之規定，諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後，予以驅逐出境。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第306條第1項、第41條第1項前段、第95條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官張春暉到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃雅芬
法 官 王世華
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第306條
（侵入住居罪）
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處 1年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。