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臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第679號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 羅乙智
（現另案於法務部矯正署宜蘭監獄執行中）
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院105年度審易字第1537號，中華民國105年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第1090號、105年度偵緝字第535號、第548號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
羅乙智結夥三人以上攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜，處有期徒刑玖月。
犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元、人民幣壹萬參仟元、光碟片伍片，均沒收；
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、羅乙智、葉威廷（經原審判處有期徒刑1年）、全世明（經原審法院以105年度易字第280號判處有期徒刑10月）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡與行為分擔，於民國104年10月21日下午4時許，由全世明駕駛車牌號碼000-0000自用小客車搭載羅乙智、葉威廷，結夥至臺北市○○區○○街000號公寓，於勘查現場及周遭情況後，由全世明持開鎖鐵絲開啟1樓大門，羅乙智負責在該處把風，全世明、葉威廷則一起上4樓，再由葉威廷持足供兇器使用之拔釘器破壞大門喇叭鎖進入李俊介住宅內，竊取保險櫃1個（內有新臺幣100,000元、人民幣13,000元、國際牌單眼相機1臺、新臺幣50元硬幣70枚、機械錶1支、提款卡2張、光碟片30片及附表所示物品及證件）、SONY牌手機1支、三星牌手機1支（起訴書誤載為平板電腦），得手後，轉赴不詳處所開啟保險櫃朋分贓物，其中羅乙智分得新臺幣25,000元、人民幣13,000元、光碟片5片。
嗣李俊介發覺遭竊，報警後，經調閱監視器畫面而循線查獲，並由葉威廷帶警至新北市泰山區磚雅厝12前空地草叢，扣押並取回如附表所示物品及證件。
二、案經李俊介訴由臺北市政府警察局士林分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。
查本件檢察官、上訴人即被告羅乙智於本院準備程序及審理中均未就下列被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力提出爭執（106年5月3日本院準備程序筆錄，本院卷第64頁反面、第65頁正面，106年5月12日本院審判筆錄，本院卷第144頁正反面），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。
從而，下述之證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力。
㈡本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，並經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告對證據能力亦均表示沒有意見（106年5月3日本院準備程序筆錄，本院卷第65頁正面至第69頁正面，106年5月12日本院審判筆錄，本院卷第144頁反面至第148頁反面），均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭結夥三人持拔釘器毀壞門鎖進入李俊介住宅竊盜之犯罪事實，已據上訴人即被告羅乙智供承在卷（104年10月28日警詢筆錄，105年度偵字第1090號卷第5頁至第11頁，105年5月16日偵查筆錄，105年度偵緝字第548號卷第37頁，105年11月8日原審準備程序筆錄，原審卷第62頁反面，105年11月8日原審審判筆錄，原審卷第64頁反面，106年5月3日本院準備程序筆錄，本院卷第64頁，106年5月12日本院審判筆錄，本院卷第149頁正反面），且據共犯即同案被告葉威廷、另案被告全世明、告訴人即被害人李俊介陳述甚詳（104年10月27日警詢筆錄，同前偵查卷第22頁至第26頁，105年5月14日偵查筆錄，105年度偵緝字第535號卷第24頁、第25頁，葉威廷；
104年10月23日警詢筆錄，同前偵查卷第14頁至第19頁，全世明；
104年10月22日警詢筆錄，同前偵查卷第119頁、第120頁，104年11月1日警詢筆錄，同前偵查卷第122頁、第123頁，105年3月15日偵查筆錄，同前偵查卷第161頁、第162頁），並有起獲贓物現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片、贓物認領保管單、車輛詳細資料表可稽（同前查卷第36頁至第38頁、第46頁至第55頁、第45頁、第57頁），與如附表所示之物扣案可佐，足認被告之自白，應與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
㈡至於贓物朋分情形，被告於警詢時供稱分得現金新臺幣2萬3000元及光碟5片，至於人民幣1萬元，其換成新臺幣後全數交給葉威廷（同前偵查卷第9頁），於原審審理時稱其分得現金新臺幣1萬元及人民幣1500元（原審卷第65頁正面），前後供述雖有不符，然告訴人李俊介已經指明失竊物品之明細及數量，核無故意誇大或顯然不合，且依共犯葉威廷所稱：現金新臺幣當場三人均分，被告大約分得25,000元至30,000元，人民幣全部是被告拿走，其餘物品由我帶走或丟掉（同前偵查卷第25頁），及共犯全世明所稱：東西全是被告拿走（同前偵查卷第17頁）；
應在相符範圍內，認定被告分得新臺幣25,000元、人民幣13,000元、光碟片5片。
三、核被告與同案被告葉威廷、另案被告全世明結夥持拔釘器破壞門扇侵入李俊介住宅行竊得逞，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪。
其等行竊當時所持拔釘器，雖未扣案，但既可破壞喇叭鎖，其材質應屬金屬銳物，客觀上具有危險性，足對人之生命、身體構成威脅，應認可供作兇器使用；
遭破壞之木門喇叭鎖，附著於門而不可分離，構成門之一體，對之破壞，核屬破壞門扇。
而被告與同案被告葉威廷、另案被告全世明就上開竊盜犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
四、撤銷改判之說明㈠原審認被告犯竊盜犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查，⑴本件竊盜案件被告分得之財物為新臺幣2萬5000元、人民幣1萬3000元及光碟片5片，業經原審判決於理由欄詳述，惟原審判決主文諭知沒收、追徵價額之人民幣金額為4300元，顯有未合。
⑵按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，以求個案裁判之妥當性（參見最高法院90年度台上字第4636號裁判意旨）。
本件竊盜案件是被告在樓下把風，由另案被告全世明持鑰匙打開1樓大門，同案被告葉威廷一起走上4樓破壞告訴人李俊介住處大門侵入屋內行竊，竊盜之財物現金由被告與同案被告葉威廷、另案被告全世明均分，被告另分得人民幣及光碟片5片，其餘竊盜之筆記型電腦1部、單眼相機1台、手機、機械錶、存摺、證件、信用卡、光碟片95片等物均由同案被告葉威廷取走，可知被告參與本件竊盜犯行之程度較輕於同案被告葉威廷、另案被告全世明，然所量處之刑，被告判處有期徒刑1年、同案被告葉威廷判處有期徒刑1年，另案被告全世明判處有期徒刑10月，此有原審判決、原審法院105年度易字第280號判決、同案被告葉威廷之本案被告前案紀錄表可稽（本院卷第70頁至第74頁、第76頁反面），被告與參與程度較重之同案被告葉威廷刑度相同，而參與程度重於被告之另案全世明所處之刑度則輕於被告，同案被告葉威廷、另案被告全世明均無減刑事由，可知關於被告之量刑已有輕重失衡之情形，無法反應行為人應負責任之輕重，是原審判決被告量刑部分稍嫌未恰，被告上訴請求從輕量刑即有理由。
㈡檢察官上訴主張：104年8月11日最高法院104年度第13次刑事庭會議決議有關犯罪所得沒收不再採連帶說，惟此決議作成於105年7月1日刑法修正施行前，當時沒收為從刑之一，最高法院連結責任與刑罰，認行為人應僅就其個人實際犯罪所得負沒收責任，固非無理，惟刑法既已於105年7月1日大幅修正，將犯罪所得之沒收重新定性為「準不當得利之衡平措施」，與刑罰脫鉤，增訂刑法第38條第3、4項、第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條第3項、第40條之2等規定，同時加入追徵價額、義務沒收、第三人沒收、估算認定、無罪責沒收等條款，以符合「任何人都不得保有犯罪所得」、「徹底剝奪犯罪人不法利得」之現代法治精神，從而，依舊法規定與從刑概念所為之上開最高法院決議，自失所附麗，不應再予援用。
且如共同正犯對於犯罪所得不負連帶責任，則個別行為人輕易以否認受有分贓、拒絕陳明或供陳較低分贓比例，而阻法院宣告沒收；
又自犯罪所得沒收兼有保護被害人目的以觀，連帶責任亦具正當性，蓋依民法規定，共同侵權行為人間本應負連帶責任，縱個別行為人可能因此受較己實際所得數額更高之沒收宣告，但個別行為人彼此間仍得內部求償，況必要時，法院仍得以過苛條款調節個別行為人責任。
是依新法之規定及徹底剝奪犯罪利得、保護被害人權益之立法本旨，在多數行為人參與犯罪時，均應就全部犯罪所得之沒收負連帶責任，倘法院認個別行為人依其參與程度、生活狀況、經濟能力，就全部犯罪所得宣告連帶沒收過苛時，則應適用刑法第38條之2規定予以調節、減免。
原審判決未察刑法新沒收規定及概念與舊法迥異，率為被告無庸與共犯葉威廷、全世明就被害人全部被害金額連帶宣告沒收之判斷，致其可能保有全部犯罪所得，而被害人未全部受償，恐予被告僥倖之心，犯案不必然被捕，受審不必沒收全部犯罪所得，本小利大，增其再犯動機，自有判決適用法則不當之違誤。
為此，依法提起上訴，請求撤銷原判決，更為適當合法之判決。
㈢惟查，⑴被告行為後，刑法關於沒收之規定，於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項之立法理由已經確認沒收為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑之刑罰，明定應適用裁判時法，故沒收適用裁判時之法律，要無刑法第2條新舊法比較之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。
⑵本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「…於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。
（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。
因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。
（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。
（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」
規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；
另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。
另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
由是可知，雖沒收原為從刑之一，惟沒收新法已確立沒收乃兼具一般預防效果之保安處分性質及剝奪不法利得之類似不當得利之衡平措施性質，係刑罰與保安處分以外具獨立性之法律效果。
從而，沒收新法區分沒收標的之不同而異其性質，對違禁物、專科沒收之物、犯罪所生之物、供犯罪所用及預備犯罪之物等之沒收，係基於一般預防之保安處分性質之觀點而立論，其沒收著重在避免危害社會或再供作犯罪使用；
而犯罪不法利得之沒收則植基於類似不當得利之衡平措施性質之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之徹底剝奪，故除沒收不法利得外，倘有沒收不能或不宜時，則替代以追徵價額之執行措施，以杜絕犯罪之誘因。
又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。
所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；
然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；
至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。
⑶本件被告、同案被告葉威廷、另案被告全世明共同竊盜所得財物，新臺幣現金由其三人各分得2萬5,000元、3萬元、2萬5,000元，被告另分得人民幣1萬3000元及光碟片5片，其餘其餘竊盜之筆記型電腦1部、單眼相機1台、手機、機械錶、存摺、證件、信用卡、光碟片95片等物均由同案被告葉威廷取走，已詳如前述，自應就被告本次犯罪實際分配所得財物諭知沒收及追徵其價額，檢察官前揭主張對於被害人失竊之全部財物被告與同案被告葉威廷、另案被告全世明應負連帶責任，並無理由。
惟原審判決既有上述未洽之處，自應予撤銷改判。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思從事正當行業，冀圖僥倖而竊取他人之物，所用手段及結果，非僅造成財產上損害，兼危及生命身體安全及住居安寧，不宜寬貸，犯後雖已坦承，但未賠償或返還，兼衡告訴人李俊介所受損害等情狀，量處有期徒刑9月。
又犯罪所得，業經分配而由共犯各人支配，被告分得新臺幣2萬5000元、人民幣1萬3000元及光碟片5片，是應沒收被告本次犯罪實際分配所得即為新臺幣2萬5000元、人民幣1萬3000元及光碟片5片，且未實際合法發還告訴人李俊介，亦查無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
而被害人於本案判決確定後可依刑事訴訟法第473條、第474條等規定請求發還。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 陳美彤
法 官 林婷立
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
附錄本件論罪科刑依據法條：
刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款：犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
刑法施行法第1條之1第1項：
中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
附表：
┌──┬───────┬───┬───────────────┐
│編號│名稱 │數量 │備 註 │
├──┼───────┼───┼───────────────┤
│1 │房契、地契 │2份 │ │
├──┼───────┼───┼───────────────┤
│2 │印章 │2個 │廖志忠、李俊介 │
├──┼───────┼───┼───────────────┤
│3 │台胞證 │1本 │ │
├──┼───────┼───┼───────────────┤
│4 │存摺（作廢） │7本 │ │
├──┼───────┼───┼───────────────┤
│5 │郵局定存單 │4張 │ │
├──┼───────┼───┼───────────────┤
│6 │筆記型電腦 │1臺 │ │
├──┼───────┼───┼───────────────┤
│7 │信用卡 │1張 │新光銀行 │
├──┼───────┼───┼───────────────┤
│8 │存摺 │15 本 │郵局、世華銀行、中國建設銀行、│
│ │ │ │福星證券、台北富邦銀行( *2) 、│
│ │ │ │元大銀行、台新銀行( *2) 、台證│
│ │ │ │證券、京華證券、新壽證券、第一│
│ │ │ │銀行、花蓮中小企業、台北三信 │
└──┴───────┴───┴───────────────┘
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