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臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第681號
上 訴 人
即 被 告 張文雄
上列上訴人因毀損案件，不服臺灣新竹地方法院105 年度易字第893 號，中華民國106 年3 月1 日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第2393號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張文雄原係００縣政府警察局警務員（已退休），住於新竹縣００市○○○街00號，而陳崇元及其妻林靜怡則住同街00號（嗣已搬離），林靜怡並在同址經營美容工作室，彼此為鄰居關係。
張文雄因認其於民國105 年1 月26日遭不詳人士毆打係陳崇元、林靜怡教唆他人所為，且陳崇元在其住處設置監視器係欲監控其行動，而於105 年2 月2 日15時53分許，在陳崇元住處前，與陳崇元、林靜怡發生口角爭執後，基於毀損之犯意，持警用手電筒1 支（下稱系爭手電筒）敲打設置於陳崇元住處樓梯外牆之廣告招牌1 面（下稱系爭招牌），致該招牌之透明外框破裂而不堪用，足生損害於陳崇元。
二、案經陳崇元訴由新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，並經原審改依通常程序審理。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。
惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。
而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。
偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」
另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。
亦即係以「特信性」及「必要性」取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。
本件告訴人陳崇元（下稱告訴人）於警詢及檢察事務官詢問時，及證人林靜怡於檢察事務官詢問時之陳述，雖均係被告以外之人於審判外所為之陳述，並經被告否認其證據能力（見本院卷第25頁反面），然查告訴人及林靜怡均係案發時在場目擊之人，且告訴人係於案發當晚即前往警局報案並製作筆錄，印象當最清晰且深刻，且經原審及本院勘驗其以手機拍攝及監視器錄得之案發過程錄影檔案之結果（詳待後述），亦與告訴人、林靜怡於警詢及檢察事務官詢問時所述吻合，而被告亦不爭執其當日有與告訴人、林靜怡發生口角爭執後持系爭手電筒揮舞，告訴人有用手機拍伊，全程均有監視錄影等事實（見本院卷第26頁反面、第27頁反面），足認告訴人及林靜怡於警詢及檢察事務官詢問時之陳述無誤，而具有「特信性」，且該2 人上揭陳述乃證明本件犯罪事實存在所必要，亦具有「必要性」，依據前揭說明，當具證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。
刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。
蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。
除告訴人、林靜怡於警詢及檢察事務官詢問時之陳述外，本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，檢察官及被告於本院準備程序均未否認證據能力（見本院卷第25至26頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議（見本院卷第57至61頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。
三、按刑事訴訟法第232條所謂犯罪之被害人，指因犯罪行為直接受損害之人。
就財產犯罪言，不論係財產之所有權人，抑或對該財產有事實上使用管領監督之權，而因他人之犯罪行為致其權利受害者，均屬直接被害人。
觀諸系爭招牌之內容（見偵字卷第30至31頁照片），可知該招牌雖係用以招攬林靜怡經營美容工作室生意，然因該工作室係設於告訴人與林靜怡共同居住之處所，且告訴人於警詢及檢察事務官詢問時陳稱：被告擊碎「我們」美容工作室的廣告招牌，「我們」當初製作該招牌大約花費新臺幣（下同）6,000 元等語（見偵字卷第16頁、第44頁），而林靜怡於檢察事務官詢問是否對被告提告時亦稱：陳崇元提告即可等語（見偵字卷第45頁），衡情堪認該招牌乃告訴人及林靜怡基於配偶同居共財關係所共同設置，告訴人因屬共有人，依法自得對被告提出告訴。
是被告辯稱：告訴人不是屋主，沒有告訴權云云，委無可採。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告確有於上揭時地與告訴人、林靜怡發生口角爭執後，持系爭手電筒敲打系爭招牌，致該招牌之透明外框破裂而不堪用乙節，業據告訴人於警詢及檢察事務官詢問時指證（見偵字卷第15頁、第44頁）明確，核與證人林靜怡於檢察事務官詢問時之證述（見偵字卷第45頁）相符，且上揭過程除為告訴人住處設置之監視器（共2 處）錄影（即檔案名稱00000000 _15h50 m_ ch01.m4v 、000000 00_15h50m_ch02.m4v ）外，亦經告訴人當場以其手機拍攝（即檔案名稱000000000.000000.mp4），嗣經原審及本院分別勘驗上揭錄影檔案後，亦確認被告與告訴人、林靜怡確有如附表所示之爭執過程，其中於畫面顯示時間為「105 年2 月2 日15時53分25秒」時，被告有以右手從機車置物籃拿出系爭手電筒往前一揮，並敲到某物，因而發出巨大的叩一聲，此時告訴人手機之拍攝畫面即出現系爭招牌等情，有原審及本院製作之勘驗筆錄在卷（見原審易字卷第26頁反面至第27頁反面，本院卷第60頁反面）可稽，堪認被告上揭持系爭手電筒敲到之物確為系爭招牌無訛。
此外，復有系爭招牌照片、上揭監視器錄影及手機拍攝畫面擷取照片及系爭手電筒照片在卷（見偵字卷第25至33頁、第73至92頁）可查，堪信真實。
㈡查系爭招牌係告訴人、林靜怡花費6,000 元所設置，用以招攬林靜怡經營美容工作室生意乙節，業據告訴人於警詢及檢察事務官詢問時證述（見偵字卷第16頁、第44頁）明確，且經檢視系爭招牌照片（見偵字卷第30至31頁），可知該招牌之透明外框在接近中心的位置有自中心點向四方破裂之痕跡，其裂痕長度非短，且一望即知，顯非僅係細微裂縫，衡情當已破壞其美觀招商之效能且不堪用，自足生損害於告訴人。
又被告於行為時業已成年，且教育程度為大學畢業（有其個人基本資料附於本院卷第14頁可稽），並擔任警察一職（有００縣政府警察局106 年1 月13日０縣警刑字第0000000000函附於原審卷第21頁可稽），當知系爭招牌乃鄰居（即告訴人、林靜怡）設於自家門前用以招攬生意，倘持系爭手電筒予以敲打，可能導致該招牌之透明外框發生上揭破裂之結果，竟仍執意為之，主觀上顯有毀損之犯意，堪可認定。
二、對被告辯解之論駁被告雖提出光碟1 片，並辯稱：㈠伊僅係持系爭手電筒揮舞，並未敲到系爭招牌，該招牌上縱有裂痕，亦非伊所造成；
又系爭招牌係未經許可自行設置，且當時僅剩底座，復有一處破損，廣告內容照片明顯褪色，早已失其美觀招商效能，自無足生損害於告訴人；
另伊係警察，當天係利用病假期間，自行查緝告訴人、林靜怡預謀強盜殺警案，縱於過程中有毀損招牌之事實，亦無毀損之故意。
㈡當時係告訴人持手機近身意圖攻擊伊，伊始基於本能反應使用系爭手電筒予以防護制止，縱有因此毀損招牌，亦符刑法第23條及第24條之阻卻違法事由。
㈢告訴人、林靜怡現已搬遷他處，而系爭招牌於案發後亦未經修復而遭逕行拆除，縱有法益遭受侵害，亦係極為輕微，依照一般社會觀念，難認有科處刑罰之必要，並無實質之違法性。
㈣伊既係被訴毀損及恐嚇危害安全罪，且檢察官已就恐嚇部分為不起訴處分，則毀損部分應為恐嚇吸收不起訴處分。
㈤伊並未於原審勘驗筆錄上簽名，且原審勘驗到一半，都還沒看到擊破的畫面，就被公訴檢察官阻止云云。
然查：㈠被告上揭毀損犯行，業經本院認定如前，被告空言辯稱：伊僅係持系爭手電筒揮舞，並未敲到系爭招牌，且該招牌上縱有裂痕，亦非伊所造成云云，自無可採。
又系爭招牌縱係未經許可自行設置，至多僅涉應否依法裁罰或拆除之問題，並不表示任何人（包含警察）得隨意侵害。
另被告雖提出系爭招牌照片（見本院卷第42至46頁），辯稱：系爭招牌當時僅剩底座，復有一處破損，內容物明顯褪色，早已失其美觀招商效用，自無足生損害於告訴人云云，然觀諸系爭招牌照片（見偵字卷第30至31頁），對照被告嗣後拍攝之編號13照片（見本院卷第42頁），可知該招牌於遭被告敲擊導致透明外框破裂時，確仍架設於牆面，而非僅剩底座。
另依被告嗣後拍攝之編號14-1至14-3照片（見本院卷第43至45頁）系爭招牌之角落處雖有因固定基樁生鏽或其他原因造成之污損，廣告內容照片亦已略微泛黃，然此僅係自然形成之陳舊污損，且依其污損情形及所在位置，衡情顯不足以影響整體美觀，當亦無礙其招商效能。
另查被告當時雖為警察，惟係在病假期間，並未執行司法警察勤（業）務事項乙節，有上揭００縣政府警察局106 年1 月13日０縣警刑字第0000000000函可稽，縱其主觀上自認係在偵查犯罪，亦應恪遵法定程序，遑論恣意對他人為犯罪行為，是被告執此辯稱其無毀損之故意，亦無可採。
至被告雖提出光碟1 片（附於本院卷證物袋），惟經本院當庭勘驗後製作勘驗筆錄（見本院卷第26頁反面至第27頁反面），並將該光碟所存照片檔彩色列印附卷（見本院卷第29至49頁）後，該光碟所儲存錄影及照片檔案內容，或與卷存證據資料重複（例如：編號11-1、12、15照片檔等），或與本案待證事實欠缺直接之關聯姓（例如：編號1、8-1 、8-2 、8-3 錄影檔等），均無從據以推翻本院所為前揭認定，附此敘明。
㈡按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。
但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑；
因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。
但避難行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條、第24條第1項固有明文。
惟依上揭原審及本院勘驗筆錄及卷附監視器錄影及手機拍攝畫面擷取照片，可知告訴人、林靜怡當時均站於自家門前之樓梯處，而告訴人雖有持手機拍攝被告之動作，但並無任何攻擊行為，是被告空言辯稱：告訴人當時係意圖攻擊伊云云，顯與客觀事證不符。
次依一般常情判斷，告訴人上揭持手機拍攝被告之行為，至多僅係針對其與被告間之互動過程進行蒐證，客觀上難認有何違法不當或危險性，對於被告而言，當非現在不法之侵害，亦難逕認被告之生命、身體、自由或財產在當下已受不得不立即排除之緊急危難，當與上揭正當防衛或緊急避難之要件不符。
是被告上揭㈡所辯，仍無可採。
㈢按除法定阻卻違法事由（法令行為、業務正當行為、正當防衛、緊急避難）外，固亦有超法規阻卻違法事由（被害者承諾、推定承諾、義務衝突等）及不具可罰違法性（被害法益的輕微性或行為逸脫的輕微性）等阻卻違法性事由。
又所謂被害法益的輕微性，指依國民共同生活的健全觀念，行為的結果對於法益所造成的侵害或危險極其輕微，而所謂行為逸脫的輕微性，則指經斟酌行為之目的、手段及行為人意思後，認其侵害法益之行為、方法或態樣違反社會倫理規範或社會相當性之程度極其輕微，而為社會通念所能容忍。
本件系爭招牌係設於告訴人住處樓梯外牆用以招攬生意，縱其角落處有所污損，內容物亦略微泛黃，本無礙於美觀招商之效能，然被告卻僅因與告訴人、林靜怡發生口角爭執，即持系爭手電筒敲擊之，導致其透明外框破裂而不堪用，依據國民共同生活的健全觀念，難認其行為所侵害之法益極其輕微，且以其行為動機及目的觀之，亦顯非社會通念所能容忍，當認其行為具有可罰違法性。
故被告上揭㈢所辯，仍難遽採。
㈣按行為人之數犯罪行為，因彼此間具有吸收關係，其中部分行為為他行為所吸收，不另論罪者，須該各行為均構成犯罪者，始足當之。
若行為人之部分行為經調查結果，不能證明其犯罪，自與其他經認定有罪部分，無何吸收關係可言，尤無為起訴或不起訴處分效力所及之問題。
本件告訴人雖對被告提出毀損及恐嚇危害安全之告訴，惟經檢察官調查結果，僅就毀損部分聲請簡易判決處刑，而恐嚇部分則因罪嫌不足而不另為不起訴處分，依據前揭說明，此部分應與毀損部分不具吸收關係，亦無為不起訴處分效力所及之問題。
是被告辯稱：毀損部分應為恐嚇吸收云云（見本院卷第58頁、第59頁反面），尚屬無據。
㈤被告雖另辯稱：伊並未於原審勘驗筆錄上簽名，且原審勘驗到一半，都還沒看到擊破的畫面，就被公訴檢察官阻止云云（見本院卷第58頁反面），惟查原審係於審理時，在檢察官及被告均在庭之情形下進行勘驗，核與勘驗之法定程序相符，不論被告有無在該份筆錄簽名，均得作為認定犯罪事實之證據。
次依該次勘驗結果，對照卷附監視器錄影及手機拍攝畫面擷取照片（見偵字卷第73至92頁），可知原審確有勘驗到畫面顯示時間為「15時53分40秒」被告騎車離去之畫面，縱未繼續勘驗剩餘之錄影，仍無礙其已勘驗部分之程序合法性，且縱雖未直接看到被告持系爭手電筒敲擊系爭招牌致其透明外框破裂而不堪用之畫面，亦僅屬證明力之問題，尚難因此推翻本院依憑上揭事證所為認定，是被告上揭所辯，亦無可採。
三、綜上所述，被告上揭犯行之事證已臻明確，堪予認定。
四、核被告所為，係犯刑法第354條之毀損他人物品罪。
五、上訴駁回之理由原審同上認定，並審酌被告案發時仍具警察身分，卻因與鄰居相處不睦，發生爭執，即恣意損壞他人物品，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，並造成告訴人受有財產上之損失，所為實有不該，另考量其迄未賠償告訴人之損失，犯後態度欠佳，兼衡其生活狀況（於原審中自承已退休〈見原審易字卷第31頁〉）等一切情狀，量處拘役20日，如易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。
另未扣案之系爭手電筒雖係供被告犯罪所用之物，然依被告於本院中稱：系爭手電筒是伊單位的，是００縣政府警察局等語（見本院卷第58頁反面），復無其他證據可供參佐，尚難遽認該手電筒屬被告所有，且其性質顯非違禁物，原審因而未予宣告沒收，於法尚屬無違，併此敘明。
被告雖以前揭辯解提起上訴，指摘原判決不當，惟業經本院一一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 王屏夏
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖貞音
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
附表：
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│編號│畫面顯示時間│ 原審勘驗結果 │
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│ 1 │2016/02/02 │告訴人夫妻出現在住處大門，告訴人之妻說「乖一點，我告│
│ │15：51：12 │訴你乖一點」 │
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│ 2 │2016/02/02 │告訴人夫妻站在住處門口，被告自其住處走出，手指告訴人│
│ │15：51：19 │之妻，被告：「你承認喔。」告訴人之妻：「我承認什麼？│
│ │ │我只要你乖一點，不要再罵我了。」被告：「罵你怎麼樣，│
│ │ │我罵你，你說叫人殺我是不是？」 │
├──┼──────┼──────────────────────────┤
│ 3 │2016/02/02 │告訴人之妻爬樓梯，告訴人夫妻關上大門，被告拿著手機對│
│ │15：51：32 │告訴人夫妻拍攝，被告：「承認就好，你們不承認就等著進│
│ │ │去關。沒用的男人」 │
├──┼──────┼──────────────────────────┤
│ 4 │2016/02/02 │告訴人正在爬樓梯，被告轉一下機車電門，被告：「有種說│
│ │15：51：41 │出來單挑，不要叫別人來，敢不敢阿，我讓你啦，沒關係，│
│ │ │我讓你打3 下沒關係，我讓你打沒關係，我讓你打沒關係，│
│ │ │等著去吃牢飯。」 │
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│ 5 │2016/02/02 │告訴人站在樓梯旁，被告坐在機車上。 │
│ │15：52：01 │ │
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│ 6 │2016/02/02 │告訴人站在樓梯旁，被告從置物籃拿出長型的棍狀物品（被│
│ │15：52：06 │告稱是警用裝備手電筒），又舉起該物品朝告訴人方向揮空│
│ │ │1 下。 │
├──┼──────┼──────────────────────────┤
│ 7 │2016/02/02 │告訴人站在樓梯旁，被告右手舉起該物品揮2 次轉告訴人方│
│ │15：52：09 │向揮空1 下，被告：「不會發生。」 │
├──┼──────┼──────────────────────────┤
│ 8 │2016/02/02 │告訴人站在樓梯旁，被告左手拿手機，右手拿該物走回其住│
│ │15：52：12 │處。 │
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│ 9 │2016/02/02 │告訴人夫妻在樓梯上，被告走回住處，3 人均不在畫面中，│
│ │15：52：25 │傳來被告與告訴人之妻對罵咆哮聲，聲音持續到37秒。後又│
│ │ │出面該聲音到50秒，後面只有女生聲音，持續到04秒，被告│
│ │ │出現在畫面在站在機車旁。被告眼睛朝告訴人住處。 │
├──┼──────┼──────────────────────────┤
│ 10 │2016/02/02 │被告朝著告訴人住處說下來下來。 │
│ │15：53 07 │ │
├──┼──────┼──────────────────────────┤
│ 11 │2016/02/02 │告訴人走出住處，被告右手舉起該物坐在機車上。對告訴人│
│ │15：53 09 │揮空1下 ，被告：「會怕最好啦」 │
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│ 12 │2016/02/02 │被告將長棍放回機車置物籃後，將手機放入外套說：「會怕│
│ │15：53：12 │最好啦，敢叫人家打我，阿？等著被告啦。」 │
├──┼──────┼──────────────────────────┤
│ 13 │2016/02/02 │被告正在戴安全帽。 │
│ │15：53：23 │ │
├──┼──────┼──────────────────────────┤
│ 14 │2016/02/02 │被告扣好安全帽扣環，右手迅速從機車置物籃拿起前該物一│
│ │15：53：25 │揮，敲到告訴人住處前不明物品發出巨大的叩一聲。 │
├──┼──────┼──────────────────────────┤
│ 15 │2016/02/02 │被告將長棍放入機車置物籃說：「等著被告，等著被告。」│
│ │15：53：30 │ │
├──┼──────┼──────────────────────────┤
│ 16 │2016/02/02 │被告騎機車離去，畫面結束。 │
│ │15：53：40 │ │
└──┴──────┴──────────────────────────┘
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