臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,704,20170524,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第704號
上 訴 人
即 被 告 徐同義
選任辯護人 廖英作律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度審易字第1947號，中華民國106 年1 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度毒偵字第1447號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告徐同義犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，累犯，判處被告有期徒刑8 月，其採證、認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告於原審抗辯其於驗尿前，曾服用成藥「斯斯膠囊」（嗣於本院審理程序中進一步陳明為「斯斯鼻炎膠囊」，並提出該成藥一包），則被告尿液經驗得甲基安非他命陽性反應，是否係因服用該成藥所致，容有將該藥品送請鑑定之必要，原判決逕認服用該藥品後，不致使尿液呈甲基安非他命陽性反應，尚嫌速斷，自有違誤云云。

三、然查：

㈠、按安非他命類藥品（包括甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，業經衛生署（現改制為衛生福利部，下同）分別於68年7 月7 日衛署藥字第221433號，69年12月8 日衛署藥字第301124號，與75年7 月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案；

衛生署79年10月9 日衛署藥字第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用，爰甲基安非他命屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，在國內亦無合法醫療用途，此有衛生署管制藥品管理局96年5 月18日管證字第0000000000號函可稽。

即依前開函文說明，包括甲基安非他命在內之安非他命類藥品既禁止使用於藥物，則經主管機關許可製造之藥品，自無可能摻有甲基安非他命成分，服用該成藥後所排尿液，即無檢出甲基安非他命陽性反應之可能。

㈡、查被告辯稱於採尿前服用之「斯斯鼻炎膠囊」，觀諸包裝盒所載，該藥品係經主管機關以「衛署藥製字第032037號」許可製造，屬於國內合法製造之藥品，揆諸前開說明，藥物中即無可能違法添加甲基安非他命成分，自無再依被告聲請，將該藥物送請鑑定「服用後，尿液可否檢出甲基安非他命陽性反應」之必要。

從而，縱令被告辯稱於採尿前曾經服用該藥物乙情屬實，因不致造成被告尿液呈甲基安非他命陽性反應，而無從據以排除被告係非法施用甲基安非他命。

被告辯稱本案係因服用「斯斯鼻炎膠囊」導致尿液呈甲基安非他命陽性反應，並據此指摘原審未為前開鑑定於法未合云云，即非可採。

㈢、至於被告上訴意旨另聲請將其提出之「利痛炎膜衣錠」藥品，送請鑑定「單獨服用該藥品，或與『斯斯鼻炎膠囊』同時服用後，尿液可否檢出甲基安非他命陽性反應」。

然被告於本院並未抗辯其於本案採尿前曾服用該「利痛炎」藥品，又縱有服用，觀諸被告提出該「利痛炎」藥品所附仿單，其上明載藥品之核准輸入字號為「衛署藥輸字第024488號」，可見屬於主管機關核准輸入之合法藥品，揆諸前開說明，自無可能於藥品中含有安非他命類成分，此再觀諸仿單所載藥品成分為「Ibuprofen 」，並不包含安非他命類成分益明，是被告此部分之證據聲請，亦核無必要。

四、綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第二十庭審判長法 官 林恆吉
法 官 遲中慧
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林廷佳
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 105 年度審易字第1947號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 徐同義
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第1447號），本院判決如下：

主 文
徐同義施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實
一、徐同義前於民國96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第1324號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由本院以97年度毒聲字第690 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定為合格，在98年2 月6日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵緝字第164 號為不起訴處分確定；
復於前開觀察勒戒執行完畢後5 年內之99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度壢簡字第853 號判決判處有期徒刑3 月確定，入監執行後，於100 年3 月3 日期滿執行完畢（於本案構成累犯）。
詎其仍不知悛悔，復基於施用第二級毒品之犯意，於105 年2月18日13時56分至臺灣桃園地方法院檢察署觀護人室採尿時起回溯120 小時內某時，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣於同日因受保護管束而至臺灣桃園地方法院檢察署接受尿液採驗，結果呈甲基安非他命陽性反應而查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序事項：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。
故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。
惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。
又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年第5 次刑事庭會議決議參照）。
查被告徐同義曾有事實欄一所載之觀察、勒戒及強制戒治執行完畢之紀錄及施用毒品犯行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其本件施用毒品犯行非屬「初犯」及「五年後再犯」之情形，自應逕予以論罪科刑。
二、證據能力：
本案所引用之非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，而檢察官、被告亦均不爭執各該證據之證據能力，復查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、事實認定：
一、訊據被告徐同義矢口否認有於上開時間、地點，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，並辯稱：105 年2 月16日凌晨有前往位於桃園市中壢區中北路上之KTV 唱歌喝酒，當時可能因此吸到旁人施用之安非他命煙霧、並於其後施用斯斯膠囊云云。經查：
㈠、被告於105 年2 月18日13時56分許所採集之尿液，係由被告所親自排放並簽封捺印乙節，業經被告於檢察事務官訊問中肯認無誤（見偵字卷第52頁），並有臺灣桃園地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表（尿液檢體編號：000000000 ）、臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（第三聯）附卷可佐；
嗣上開尿液經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，先以EIA 酵素免疫分析法初步篩檢，再以GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法為確認檢驗，結果確均呈甲基安非他命陽性反應乙情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於105 年3 月3 日出具之報告序號桃檢-156濫用藥物檢驗報告附卷足參。
而按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學方析法和層析法兩類。
尿液初步檢驗係採用免疫學方析法，由於該方析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。
大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi－La b分析法（屬薄層層析法），經行政院衛生福利部認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法。
以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食品藥物管理署）以92年6 月20日管檢字第0000000000號函述甚明，被告之尿液經初驗及複驗，已足認其尿中確有甲基安非他命陽性反應。
㈡、按依據衛生福利部公告之「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第18條規定，確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性，甲基安非他命為甲基安非他命閾值500 ng/mL ，且其代謝物安非他命之濃度在100 ng/mL 以上。
次按依據Clarke’sAnalysis of Drugs and Poisons 一書第三版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70% 由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，此經食品藥物管理署97年11月27日管檢字第0000000000號函述詳實。
復按依據Clarke’s Isolation and Identification of Drugs 第3 版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70% 在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命1-5 天，安非他命1-4 天，此亦經食品藥物管理署97年12月31日管檢字第0000000000號函述詳實。
是故，被告尿液中既然檢出有甲基安非他命濃度為639ng/mL，自足認定被告在上開採尿時間往前回溯96小時內之某時，有施用第二級毒品甲基安非他命1 次之事實。
被告未舉出前揭檢驗過程及方式有何錯誤之處，僅空言否認有施用第二級毒品甲基安非他命之情事，與前揭事證不符，自無足採。
㈢、被告辯稱：可能在KTV 吸到其他人施用之第二級毒品甲基安非他命煙霧云云。
惟按施用毒品時，是否因產生二手菸或毒品之蒸氣、粉末而污染在旁之第三人，或是否可能因而驗出毒品反應，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，此經食品藥物管理署93年2 月23日管檢字第0000000000號函述明確。
甲基安非他命為法禁之物，價格昂貴，施用者絕無可能一次燃燒大量甲基安非他命施用，且一旦燃燒，施用者必定盡其所能靠近甲基安非他命所在以充分吸取所生煙霧吸食之，則溢出之甲基安非他命必定十分稀微，苟依被告所辯係不慎吸入煙霧，其吸入必定十分微量，然被告之尿液檢體，經以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，檢出之甲基安非他命濃度為639ng/mL，已高於應判定為陽性之閾值500ng/mL，足徵被告並非一時不意接觸所導致。
又若被告果係明知同房之朋友正在施用甲基安非他命，竟仍刻意長時間處於充滿濃度高之甲基安非他命煙霧之房間內而大量吸入該毒品煙氣，自屬基於施用第二級毒品之犯意所為之施用行為。
是以，被告所辯，顯為卸責之詞，不足採信。
㈣、又被告辯稱：服用斯斯感冒膠囊云云，然查，被告堅稱係服用斯斯感冒膠囊所致，並提出斯斯感冒膠囊免用發票收據為證，斯斯感冒膠囊藥品成分Codeine Phosphate 含可待因成分，尿液檢查結果會呈可待因及嗎啡陽性反應。
而本次被告為警查獲後，經檢察事務官訊問中均未陳明有服用斯斯感冒膠囊，而於本院最後審理期日時，始辯稱有服用斯斯感冒膠囊，況服用斯斯感冒藥後，尿液會呈現可待因及嗎啡反應，與本件被告之尿檢所檢出之成分僅出現甲基安非他命之陽性反應不符，被告所辯顯非事實，並係臨訟杜撰之詞，不值採信。
㈤、綜上，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
其持有第二級毒品甲基安非他命並進而供己施用，其持有之低度行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、又被告有如事實欄一所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢、爰審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為誠屬不當，再衡以被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李堯樺到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 4 日
刑事審查庭 法 官 溫祖德