臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,724,20170531,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第724號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 張哲浩
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院106年度易字第70號，中華民國106年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第13388號、105年度偵緝字第1276號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、緣張哲浩前曾有犯竊盜、贓物等數案，經法院判處罪刑確定並執行完畢之素行，其於下列時、地復為竊盜犯行：

（一）意圖為自己不法之所有，於民國一０五年七月五日十六時許，乘賴佳玲位在臺北市○○區○○○路○○○號住處大門未上鎖之際，侵入住宅，竊得餐桌上半碗飯、一顆水果、一些杏仁、鞋子一雙及拐杖一支，得手後，將半碗飯、一顆水果及一些杏仁食用完畢後離去。

（二）與董展昀（所涉竊盜罪嫌現由檢察官另案偵辦中）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於一０五年七月八日十時三十分許之前數日內某時，董展昀駕駛其所有車牌號碼000-0000號休旅車搭載張哲浩行經臺北市○○區○○路00號前，見陳燈圳所有停放於該處之車牌號碼0000-00號自用小客車無人看管，由張哲浩下車竊取該車所懸掛之車牌二面，董展昀則在旁把風，得手後，張哲浩搭乘董展昀駕駛之休旅車離去。

（三）與董展昀共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，為免行竊時為警查緝，先由董展昀將上開竊得之一面車牌懸掛於董展昀所有之上開休旅車後方車牌處，再於一０五年七月十三日凌晨一時五十六分許，由董展昀駕駛上開休旅車搭載張哲浩至何志浩負責管理之臺北市○○區○○路○段○○○號房屋（該屋平日無人居住），一同由該屋未上鎖之窗戶爬入屋內，徒手竊得按摩椅一組及監視器主機二臺，並將所竊得之按摩椅搬至上開休旅車上，嗣因不慎觸動該屋警報器，導致警報器發出聲響，董展昀、張哲浩旋即棄車徒步逃逸，警方據報後立即到場處理，並在該址路旁發現上開休旅車，復調閱附近監視器錄影畫面，始循線查悉上情。

二、案經陳燈圳、何志浩訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院偵查起訴。

理 由

壹、程序部分甲、上訴範圍

一、按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

刑事訴訟法第三百四十八條第一、二項分別定有明文。

經查原審判決共計認定被告張哲浩分於一０五年七月五日、七月八日及七月十三日，單獨或共同犯竊盜罪、加重竊盜罪而予論罪科刑，並分別在各宣告刑項下為不法所得沒收之諭知。

檢察官提起上訴對於各罪刑部分均不爭執，僅就各該罪分別沒收之鞋子一雙、柺杖一支（一０五年七月五日犯罪），車牌號碼0000-00號一面（一０五年七月八日犯罪），及監視器主機兩台（一０五年七月十三日犯罪），所應追徵價額應如何計算，提起上訴。

而按刑法關於沒收之規定業於一０四年十二月三十日修正公布，並自一０五年七月一日起施行，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，類似保安處分，而非從刑之效果（參見修正刑法第二條第二項將「沒收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律意旨），惟沒收的不法利得性質，畢竟仍與被告究有無違法行為為前提，是即使僅就判決「沒收」相關之一部提起上訴，解釋上其前提之罪、刑部分仍屬「其有關係之部分」，是依據刑事訴訟法第三百四十八條第二項，關於被告罪、刑部分應視為亦已上訴。

二、至刑事訴訟法配合刑法沒收獨立專章的修正，亦於一０五年六月二十二日修正增訂第七編之二「沒收特別程序」，並自同年七月一日生效施行。

修正後刑事訴訟法第四百五十五條之二十七第一項固明定「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；

對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，解釋上當屬前述刑事訴訟法第三百四十八條關於上訴範圍的特別規定。

惟第七編之二「沒收特別程序」專章，自首條即第四百五十五條之十二第一項規定「財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序」，及其後各條規定使用「參與人」之用語觀之，顯均係針對「第三人」參與沒收程序所為之特別規定；

且細譯刑事訴訟法第四百五十五條之二十七立法理由（略以）：「被告違法行為存在，為沒收參與人財產前提要件之一。

為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於被告違法行為之判決，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上之矛盾，非但有損裁判公信力，且滋生沒收裁判之執行上困擾，故對本案關於違法行為或沒收之裁判上訴者，其效力應及於相關之沒收部分。

反之，沒收係附隨於被告違法行為存在之法律效果，而非認定違法行為之前提，若當事人就本案認定結果已無不服，為避免因沒收參與程序部分之程序延滯所生不利益，【僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者】，其效力自不及於本案之判決部分。

爰參考日本應急對策法第八條第一項之立法例，增訂本條第一項前段規定；

並增訂本條第一項後段規定，以杜爭議」等語，更可知係限於就「參與人」財產沒收事項之判決提起上訴者，所定之特別規定。

足認本條項後段所定「對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」之特別規定，僅限於對第三人（即參與人）沒收之情形，而不及於應沒收之物屬於犯罪行為人即被告之情形所為之上訴。

又就被告所有應沒收之物，除不法利得外，尚有諸多涉及得為證據方法之物，亦有兼具二者性質，非單純不法利得可與本案犯罪事實為明確之分離，是使之與本案判決強欲分割而不及於本案判決，實有難事，足認本條項規定應係針對第三人財產為沒收者的上訴效力特別規定。

從而，回到刑事訴訟法第三百四十八條之一般規定，就當事人（指檢察官、自訴人及被告）提起上訴之案件，即使僅就沒收部分聲明不服，關於本案判決部分，仍屬有關係之部分，應視為亦已上訴。

是本件檢察官雖僅就原判決關於被告三個竊盜罪的犯罪所得沒收部分提起上訴，惟其上訴效力仍及於被告各竊盜罪刑認定部分，本院自應予一併審理，合先敘明。

乙、證據能力部分

一、被告審判外之自白

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。

刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。

（二）查被告於準備程序、審判期日對於檢察官提出被告之警詢、偵查訊問筆錄，包括偵查中檢察官聲請羈押，於偵查法官前部分自白之證據能力均不爭執，本院又查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之部分自白陳述筆錄，及否認犯罪事實之陳述，均係出於其任意性所製作，又與事實相符，自具證據能力。

二、被告以外之人於審判外陳述之證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。

至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第一百五十九條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。

（二）查被告於原審程序中，對於檢察官所提出之證人即原審共犯董展昀、證人即被害人賴佳玲、證人即告訴人陳燈圳、何志浩等人於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據，如卷附北投分局公園派出所照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、贓物認領保管單二張、臺北市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、失車案件基本資料詳細畫面報表各一紙、刑案現場勘查報告、臺北市政府警察局一０五年七月三十一日北市警投分刑宗鑑字第 000000000C39 號、一０五年七月三十日北市警投分刑宗鑑字第 000000000C39 號鑑定書各一份，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。

貳、證明力部分

一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。

其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。

而所謂補強證據，最高法院七十四年台覆字第十號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。

司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。

刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；

為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

二、訊據被告張哲浩對於上述犯罪事實均坦承不諱，經核與其於原審，及警詢、偵查中之自白均相符，並核與證人即共犯董展昀於原審、警詢、偵查中之陳述；

證人即被害人賴佳玲、證人即告訴人陳燈圳、何志浩等人於警詢、偵查中之證述相符，及卷附北投分局公園派出所照片及現場附近監視器錄影畫面翻拍照片共三十三張、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、贓物認領保管單二張、臺北市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、失車案件基本資料詳細畫面報表各一紙、刑案現場勘查報告、臺北市政府警察局一０五年七月三十一日北市警投分刑宗鑑字第 000000000C39 號、一０五年七月三十日北市警投分刑宗鑑字第 000000000C39 號鑑定書各一份（參見一０五年度偵字第一二五六七號卷（下稱偵卷）第二十四至二十七、二十九至三十二、三十四、三十六至四十二、四十四至四十九、一０一至一０九、一四五、一五一頁）。

綜上所述，有如上補強證據與被告任意性之自白，相互印證，足認自白屬實。

是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。

參、論罪部分

一、核被告就犯罪事實一、（一）所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第一款侵入住宅竊盜罪；

犯罪事實一、（二）所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪；

就犯罪事實一、（三）所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第二款踰越安全設備竊盜罪。

檢察官雖認被告就犯罪一、（一）及（三）所為，分別係犯刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款毀越門扇侵入住宅竊盜罪嫌，同法第三百二十一條第一項第一款、第二款踰越安全設備侵入住宅竊盜罪嫌，惟被告就犯罪事實一、（一）部分係利用該住處大門未上鎖之際入內行竊，自無毀越門扇之行為；

另臺北市○○區○○路○段○○○號房屋為告訴人何志浩老闆之別墅，其老闆不會住該處，只會去泡茶、乘涼等情，業據證人何志浩於偵查中證述明確（參見偵查卷第一一三頁），該屋顯非住處或有人居住之建築物，檢察官此部分起訴法條容有未當，應予更正。

被告與董展昀就犯罪事實一、（二）及（三）犯行部分，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

二、另查被告張哲浩前因①違反毒品危害防制條例案件，先後經臺灣板橋地方法院（即現臺灣新北地方法院）以一０一年度簡字第四一八０號判決判處有期徒刑四月，臺灣臺北地方法院以一０一年度審簡字第七六二號、第一五四四號判決各判處有期徒刑四月、五月確定，後經臺灣臺北地方法院以一０二年度聲字第七五一號裁定定其應執行有期徒刑一年確定；

②偽造文書及違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以一０二年度簡字第二九四三號判決判處有期徒刑四月、五月，並定其應執行刑為有期徒刑七月確定；

③違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以一０二年度審簡字第七七七號判決判處有期徒刑六月確定，嗣再與上述②部分定應執行刑有期徒刑十一月確定；

④違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以一０四年度審簡字第四六八號判決判處有期徒刑六月確定，並與上述案件接續執行，甫於一０五年五月四日縮刑期滿執行完畢。

有本院被告前案紀錄表在卷可查。

被告於前案有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案三罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。

肆、上訴駁回之說明：

一、查原審以被告犯行明確，審酌被告素行不佳，不思以正當途徑謀取財物，於出獄不久，即犯下本案三次竊盜犯行，法治觀念淡薄，所為實非可取，惟念其於犯罪後尚能坦認犯行，犯後態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所竊取財物之價值、以侵入他人住處方式行竊，嚴重危害他人居住安寧，暨被告為高中肄業之教育程度、之前從事防水工作、未婚、無子女之家庭生活狀況等一切情狀，因而分別量處有期徒刑九月、四月（得易科罰金）及一年，並就不得易科罰金之刑部分，定其應執行刑一年六月。

原判決認事用法、量刑及定其應執行刑，不論形式上檢驗或實實上審查，均合法適當。

二、檢察官上訴意旨（略以）：

（一）新修正刑法第三十八條之二第一項規定：「犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之」。

同條第二項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。

此均為立法者賦予事實審法院於審理案件時，就犯罪所得沒收之啟動與否及其範圍等實質事項，有審酌之權限。

是依此立法意旨，犯罪所得之沒收，包含：是否啟動、啟動後之沒收範圍及無法沒收時追徵轉換價額之計算等，因俱為整體犯罪所得沒收之細節項目，應一概屬於立法者所賦予事實審法院之權限，且為其義務。

況被告犯罪所得之價值（另一方面即為被害人遭受之損害程度）為何，將影響法院對於刑法第五十七條第九款所列「犯罪所生危害」此一量刑因素之審酌，倘未於審理中加以認定，如何能判斷被告犯罪所生危害之高低？故事實審法院於審理中，本應依職權調查被告犯罪所得追徵價額之實際數額，並記載於判決主文或理由中。

（二）按指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之，刑事訴訟法第四百五十八條定有明文。

是具體個案之執行內容，包括犯罪所得追徵之價額，自應在判決主文有所記載，檢察官始有執行之依據。

且犯罪所得追徵之價額，不僅關係到被害人財產權之保障（於日後被害人優先行使民事上請求權利時），倘若判定之程序不周，亦可能有侵害被告財產權之虞，影響甚為重大；

檢察官於執行中之事實調查權限範圍是否能夠涵蓋及此？得否為此傳喚被害人？是否應給予被告及被害人就此公平陳述意見之機會？如被告或被害人對於檢察官之認定有所不服時應如何救濟？凡此種種，於法律適用上均有重大疑義。

相較之下，事實審法院於審理時，本即應傳喚被告及被害人到庭（刑事訴訟法第二百七十一條第一、二項參照），法院就犯罪所得追徵價額於法庭上進行調查時，被告及被害人均有陳述或提出相關佐證資料之機會，並可即時針對他方陳述之價額或提出之資料提出不同意見，供法院認定時參酌；

倘法院對於此部分認定有所疑義，亦可即時訊問被告或被害人藉以釐清，而使法院最終認定之價額與實際數額間不致有巨大誤差，而徒耗司法資源。

是基於訴訟經濟、被告與被害人財產權益及訴訟參與權益保障之觀點，被告犯罪所得追徵價額之認定，自應由事實審法院於審理中，透過證據調查、訊問被告與被害人等程序釐清並臻明確而杜爭議。

（三）以竊盜案件為例，被害人遭竊之物之價值（包含：初始購入價格、持有期間折舊或漲跌價狀況、遭竊時之市價等），當以被害人本人最為明瞭，縱被告為行竊經驗豐富之人，亦不見得能確切知悉各該竊得之物之實際價額；

而偵查實務上，被害人於警詢時亦多有陳稱其遭竊之物之概略價值，或提出相關資料（如：買賣發票、高價物品之證明書等）者。

且依歷來學說與實務見解及新修訂沒收規定之立法理由所示，因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。

是事實審法院於審理案件時，雖非一律應就未扣案之失竊物送請專業單位進行鑑價（此種方式亦可能過度浪費司法資源並侵害被告及被害人之程序利益），然並非不能以訊問被害人、被告之意見或進行一般性訪價等方式估算其價額，並記載於判決主文或理由中，此實為事實審法院依據新修正之沒收規定及其立法意旨，所應有之法定權限與義務。

（四）經查半碗飯、一顆水果、一些杏仁、鞋子一雙、柺杖一支、車牌號碼 0000-00 號二面、按摩椅一組及監視器主機兩台，均係本件被告犯罪所得之物，其中除車牌號碼0000-00 號一面及按摩椅一組，已發還告訴人陳燈圳、何志浩，原審判決依據刑法第三十八條之一第五項規定，認定不予宣告沒收外，其餘犯罪所得之物均未發還各該被害人，此業經原判決所認定。

而原審判決既已就其中未發還予各該被害人之半碗飯、一顆水果及一些杏仁部分，因業經被告於行竊當下食用完畢，且價值低微，依刑法第三十八條之二第二項之規定，不予宣告沒收，則就其餘鞋子一雙、柺杖一支、車牌號碼 0000-00 號一面及監視器主機兩台仍應沒收部分，自應依前揭法律規定、立法意旨及說明，而應於審理中，本於職權以訊問被害人、被告之意見或進行一般性訪價等方式估算各該失竊物（除現金外）之價額，並記載於判決主文或理由中。

原判決就此部分漏未調查、認定，亦未於判決理由中為追徵範圍相關取捨之論述，應有判決不適用法則或適用不當之違誤等語。

三、檢察官上訴意旨所指原審就未扣案之鞋子一雙、柺杖一支、車牌號碼0000-00號一面及監視器主機兩台應沒收之追徵價額未盡調查部分，固然沒收新制關於犯罪所得及追徵之範圍與價額，並未就追徵價額之判斷基準時點為規範，是究應以犯罪行為時抑或最後言詞辯論終結時，作為認定追徵價額之判斷基準，容有爭議。

惟若以犯罪行為時為判斷基準，應沒收之物嗣後如有增值，則尚不計入追徵之價額；

反之，若以最後言詞辯論終結時為判斷基準，則歷次事實審程序難逃一再認定追徵價額之困境，反使審判程序延宕難決，當均非修法本意。

從而，追徵之價額究為若干，宜認屬檢察官在刑事執行程序應決事項，不宜苛責由法院於審判程序為判斷。

至於刑事執行程序是否應另設「刑事執行法庭」，或委由檢察官基於職權為調查判斷，屬立法形成自由，於未有立法明文之前，自屬執行檢察官之裁量權限，而檢察官並非不能自行傳喚被害人或逕自卷內其他資料為調查判斷。

法院於裁判主文中只須諭知沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵之價額若干之必要。

原判決就未扣案之鞋子一雙、柺杖一支、車牌一面及監視器主機兩台宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，雖未具體認定應追徵之價額數額，惟於法無不合。

檢察官日後執行時並非不能依市價折舊換算，甚且得仿本院於審判中傳喚被害人調查之方式，並參酌被害人或無追償之意願，例如被害人是否真的在乎鞋子一雙、柺杖一支之價值，並非凡不法利得均非追償不可，公權力資源應花費在真正能追回或懲治獲利龐大的犯罪人，例如經濟罪犯的不法利得。

從而，檢察官上訴據此指摘原判決有所違誤，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第十五庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 106 年 6 月 3 日