臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,726,20170523,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第726號
上 訴 人
即 被 告 黃鼎雄
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審易字第2416號，中華民國106年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵緝字第474號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告黃鼎雄犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，判處有期徒刑 7月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告接受警詢時，承辦員警竟稱：「現在我缺業績，你手機的聯絡人交兩個吸毒的給我交差，你的這瓶尿就不送辦」等語，被告因未將吸毒友人資料告知承辦員警，竟須擔負本案刑責，實感不服。

且承辦員警係「自問自答」而製作警詢筆錄，再強迫被告簽名，亦即在被告至臺北市政府警察局大安分局之前，警詢筆錄即已製作完成，而非由被告在現場一問一答所製作，揆諸刑事訴訟法第98條、第156條第1項等規定，被告警詢筆錄毫無證據能力可言，依同法第158條之4所揭櫫之「毒樹果實理論」，本案偵查、審理筆錄皆因警詢筆錄延伸污染而不具證據適格，被告既抗辯警詢筆錄之證據能力，自應先於其他證據調查，以符同法第156條第3項之規定，原判決未論及此，嚴重違反同法第163條所揭櫫之「澄清原則」，自有同法第379條第10款、第14款之違法。

被告僅國中肄業，以刑法「三階理論」第三階「有責性」觀之，若以過重之刑罰戒斷毒癮，非但缺乏「期待可能性」，且監所內龍蛇雜處，極易感染惡習，又無配套之醫療措施處遇以戒斷毒癮，原判決就何以過重刑罰可代替醫療行為，漏未審酌，自有理由未備或矛盾之違法云云。

然查被告於警詢時僅敘及其前曾施用安非他命、愷他命、搖頭丸等毒品，最近一次係於民國105年4月21日上午 8時許在桃園市○○區○○路0段000號 3樓住處施用愷他命等情，而未自白尚有於同日晚間10時許在該址住處施用甲基安非他命之犯行，此除據證人即製作被告警詢筆錄之員警李俊諺證述明確（見本院卷第41至42頁）外，並有被告警詢筆錄在卷可稽（見毒偵字卷第6至8頁），復經本院勘驗證人李俊諺所提出之被告警詢錄音錄影光碟內容，顯見證人李俊諺與被告間問答內容，核與卷附被告警詢筆錄記載相符，此亦有本院審判程序筆錄在卷可憑（見本院卷第41頁反面），是被告於警詢時既未自白本案犯罪，原審復未援引被告於警詢時之陳述，作為有罪判決之證據，自無上訴意旨所稱未先調查被告警詢筆錄之證據能力即援引受警詢筆錄污染而不具證據適格之偵查、審理筆錄之違法可言。

再按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。

犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；

經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。

至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。

於此，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。

被告前於95年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年3月7日執行完畢釋放後，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第 186號為不起訴處分確定。

復於98年間因施用毒品案件，先經法院裁定送觀察、勒戒並於99年 2月23日執行完畢釋放，後經非常上訴，由最高法院撤銷原裁定並駁回檢察官觀察、勒戒之聲請，再經檢察官聲請簡易判決處刑，由臺灣桃園地方法院以105年度桃簡字第648號判處有期徒刑3月確定。

竟又於104年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105年度審易字第730號判處有期徒刑 3月，並經本院以 105年度上易字第1717號駁回上訴確定，此有卷附本院被告前案紀錄表可參。

被告既於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次以上即本案再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放 5年以後，然依前開說明，已不合於「5 年後再犯」之規定，自無適用毒品危害防制條例第20條實施觀察、勒戒或強制戒治之餘地。

至於是否為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，係屬檢察官之職權，尚非法院所得審酌，原審無從准許被告以其他方式取代刑罰之執行，從而原判決縱未敘明審酌以醫療行為代替刑罰，亦無上訴意旨所稱理由不備之違法。

又被告既於偵查、原審及本院審理時均坦承本案犯行，自當依法承擔應負之責，其上訴意旨謂：因未將吸毒友人資料告知承辦員警，竟須擔負刑責，實感不服云云，顯屬無稽。

至被告雖另辯稱其於為警查獲後移送保安大隊時，曾向員警李俊諺供認本案施用第二級毒品犯行而自首云云；

然被告於警詢時僅泛稱其前曾施用安非他命、愷他命、搖頭丸等毒品，最近一次係於105年4月21日上午 8時許在上址住處施用愷他命等情，而未自白尚有於同日晚間10時許在該址住處施用甲基安非他命之犯行，業如前述，證人李俊諺並證稱：在將被告帶回派出所之前，我有在車上詢問被告是否有施用過其他毒品，被告確實有向我提到他之前有施用過安非他命，但沒有講施用時間。

因為我們當時查獲的是愷他命，所以針對愷他命的問題詢問被告。

筆錄內有問被告之前是否有施用過什麼毒品，被告承認有施用安非他命、愷他命、搖頭丸，但我沒有問到是何時施用，我主要是針對第一次及最近一次施用何種毒品去作詢問，被告答稱第一次施用的是搖頭丸，最後一次施用的是愷他命，所以我就沒有問到最後一次施用安非他命的時間、地點等問題。

如果被告有提到最近幾天且有告知確實時間、地點，我們會記載在筆錄內，如果只有提及可能有施用過或忘記何時有施用過，我們就會記載曾經有施用過什麼毒品，但時間、地點忘記了等語（見本院卷第41至42頁），參以被告於為警查獲前一日（即105年4月21日）雖有施用愷他命及施用甲基安非他命之行為，然施用愷他命係發生在前（即上午 8時許），施用甲基安非他命則發生在後（即晚間10時許）且與其為警查獲之時間（即105年4月22日凌晨 0時57分許）僅相隔約2、3小時，被告倘確有自首之意，理當於員警詢及「最近一次於何時何地施用何種毒品」乙節時，明確供出發生在後且距其為警查獲時間甚近之施用甲基安非他命犯行，竟供稱最近一次係於105年4月21日上午 8時許在上址住處施用愷他命云云（見毒偵字卷第 7頁反面），難認其有向警自首本案犯行並接受裁判之意，尚不得僅憑其向警泛稱「之前有施用過安非他命」乙節，逕為有利於被告之認定，被告辯稱係自首云云，亦不足採。

綜上所述，被告上訴徒憑己見，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳芬
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度審易字第2416號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 黃鼎雄 男 36歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住桃園市○○區○○街000號
居桃園市○○區○○00街000號3樓
（另案於法務部矯正署桃園監獄執行中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵緝字第474 號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文
黃鼎雄施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

事實及理由
一、黃鼎雄前於民國95年間因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第1212號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年3 月7 日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第186 號為不起訴處分確定；
又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之98年間因施用毒品案件，經本院以98年度毒聲字第1310號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年2 月23日釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第5716號為不起訴處分確定，然該案經非常上訴，經最高法院以105 年度台非字第10號判決撤銷原裁定及駁回檢察官之聲請後，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以105 年度毒偵字第1497號向本院聲請簡易判決處刑，並經本院以105 年度桃簡字第648 號判決判處有期徒刑3 月（於本案不構成累犯）。
又於101 年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以101 年度審易字第1913號判決判處有期徒刑7 月確定，於103 年11月5 日執行完畢（於本案構成累犯）。
詎其仍不知悛悔，復基於施用第二級毒品之犯意，於105 年4 月21日22時許，在桃園市○○區○○路0 段000 號3 樓之前居處，以玻璃球燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣於同年月22日0 時57分許，為警在臺北市大安區忠孝東路與建國南路口查獲，並扣得愷他命1 包、K 盤1 組，始查悉上情。
案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：
㈠被告黃鼎雄分別於檢察官詢問、本院準備程序及審理中之自白。
㈡臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、刑案現場照片、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
其持有第二級毒品甲基安非他命並進而供己施用，其持有之低度行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前已有事實及理由欄一所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢爰審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，衡以被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收：
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文，查：㈠被告用以供施用本案毒品之玻璃球吸食器1 個，因未扣案，無法查知是否為專供施用毒品之器具，且查獲前已遭被告拋棄該物品之所有權，此業據被告於準備程序中陳述明確（見本院卷第22頁反面），則該物品已非被告所有，爰不予宣告沒收。
㈡至扣案之愷他命1 包、K 盤1 組，與本案施用第二級毒品甲基安非他命犯罪無關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
五、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官李堯樺到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 4 日
刑事審查庭 法 官 溫祖德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅雁
中 華 民 國 106 年 1 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。