臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,741,20170510,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第741號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 傅培勳
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審易字第2442號，中華民國106年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵緝字第844號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

傅培勳犯結夥、侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。

未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、傅培勳㈠前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱原審法院）分別以100年度壢簡字第964號判處有期徒刑4月、100年度壢簡字第716號判處有期徒刑5月，並經原審法院以100年度聲字第3087號裁定應執行有期徒刑7月確定；

㈡又因施用毒品案件，經原審法院以100年度審訴字第2011號判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑11月確定；

㈢再因施用毒品案件，經原審法院以100年度審訴字第2472號判處有期徒刑6月、7月，應執行有期徒刑11月確定，上開㈡、㈢之罪經原審法院以101年度聲字第763號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，於民國102年9月5日假釋付保護管束出監，於102年10月19日保護管束期滿未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢。

詎仍不知悔改，與游振偉（另案經原審法院以105年度審易字第933號判決判處有期徒刑4月，並經本院105年度上易字第2079號判決上訴駁回確定）、真實姓名年籍不詳之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於104年7月4日1時53分許，由傅培勳與前開真實姓名年籍不詳之成年男子共同搭乘游振偉駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，前往桃園市○○區○○○路00號長鴻電子股份有限公司（下稱長鴻公司），並共同侵入長鴻公司員工宿舍後，由游振偉負責在菲律賓籍員工Maskay Jimmy Maskit（下稱吉米）房間門外把風，傅培勳與前開真實姓名年籍不詳之男子則竊取吉米放在房間床上之皮夾（內有居留證、全民健康保險卡、菲律賓身分證、門禁卡、台灣企銀提款卡及現金新臺幣【下同】10,000元等物），得手後，3人旋逃離現場。

嗣Jimmy返回宿舍後，發現遭竊並報警處理，經警調閱監視器錄影畫面，進而循線查悉上情。

二、案經Jimmy、長鴻公司分別訴由桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），被告及檢察官於本院審理時對被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第30至31頁），且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是本判決所引用如下揭所示之證據，均俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第32、35頁，本院卷第32頁），核與共犯游振偉於偵訊時之陳述及告訴人Jimmy、告訴代理人劉晉存分別於警詢、偵訊時之指述相符（見偵字第21385號卷第9、10、74、75、91、92頁），復有車牌號碼0000-00號自用小客車之車輛詳細資料報表、房屋租賃契約書、監視器錄影畫面翻拍照片等附卷可稽（見偵字第21385號卷第23至32頁），是認被告上開任意性自白，核與事實相符，足堪採信。

本件事證明確，被告之犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言。查：被告與共犯游振偉、「不詳男子」行竊之地點為長鴻公司之員工宿舍，為長鴻公司員工日常居住之場所，此業經告訴代理人劉晉存於偵訊時指陳明確（見偵字第21385號卷第91頁）。

被告與共犯游振偉、「不詳男子」3人共同侵入長鴻公司之員工宿舍行竊，核其所為，係犯刑法第321條第1項第4款、第1款之結夥三人以上、侵入住宅竊盜罪。

刑法第321條第1項第1款所定「侵入住宅」之加重要件，本質即含有侵害住居自由之不法內涵，是被告因竊盜而侵入長鴻公司員工宿舍，自毋庸另論以刑法第306條之侵入住宅罪，應予敘明。

(二)被告與共犯游振偉、「不詳男子」就前述竊盜犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(三)再被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、撤銷改判理由：原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；

至於被告無前科、坦白犯行、家境貧困、犯罪所得低微、子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院51年台上字第899號判例、94年台上字第9號判決意旨參照）。

且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。

查本件被告與友人共3人因臨時起意即任意侵入他人住宅為竊盜行為，人多勢眾極易滋生事端，且被告有事實欄所載竊盜及多次施用毒品之科刑執行情形，足認被告法治觀念薄弱，欠缺對他人財產權之尊重，其正值青壯，不思以正當方式賺取金錢，竟圖不勞而獲，而為本件加重竊盜犯行，並非因有何特殊之原因與環境等不得已之事由，其行為依據客觀觀察，顯不足以引起一般同情，認可憫恕，而有如科以法定最輕刑期，仍嫌過重之情輕法重情形，又法律對於人民之財產權保障均平等，不因被害人之經濟狀況非差，即可遽指其未受損害或損害不重，並據為認定被告有情堪憫恕事由，本件應尚無適用刑法第59條之規定酌減其刑之餘地。

原審以被告竊取財物僅1萬元，相對於被害人之家境資力，對被害人造成之損害屬輕微及以被告坦認犯行，悔意殷切等事由，據為酌量減刑之理由，復未考量被告本次所犯加重竊盜犯行構成累犯，應加重其刑，率以輕判有期徒刑5月，容有未洽；

且原審一方面認被告有堪值憫恕之處而酌減其刑，一方面又謂其不具任何值憫可宥之處（詳見原判決理由三所述），理由不無矛盾之處。

檢察官上訴執此指摘原判決不當，非無理由，則原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告係結夥三人為之，人多勢強極易滋生惡膽，是藉此手段所可能衍生之危害實屬不容小覷，再其犯罪動機及目的端係意在牟得非份之財，非因窮困潦倒，饑寒交迫且屬體殘或精障、智缺致乏謀生能力而謀生無著，無奈之餘始萌盜心，不具任何值憫可宥之處，然係徒手為之，手段尚屬平和，但前已曾因竊盜案件經判處罪刑確定，或已執行完畢，或甫經原審法院以104年度壢簡字第790號判決判處有期徒刑3月確定（至尚有一案於104年9月10日經原審法院以104年度壢簡字第1335號判決分別判處有期徒刑3月、3月，因裁判日已在本件行為時之後，對本件實行之際顯不具警示惕儆性，故不列為酌量因素），詎尚不知省惕，未能記取教訓，竟復萌貪圖非分財物之故態，再犯本件竊盜罪，惡性較重，惟本次竊得財物之價值非鉅及事後坦認犯行，態度尚可，兼衡被告高中肄業，未婚，與父母、姊姊同住，職業送貨員，月收入約2萬多元之智識程度、家庭、生活狀況等一切等情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。

四、沒收：

(一)查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項之立法理由已經確認沒收為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑之刑罰，明定應適用裁判時法，故沒收適用裁判時之法律，要無刑法第2條新舊法比較之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。

進而，本院以原審判決未及適用沒收新法不當而撤銷時，不僅沒收已非從刑，且因原審判決適用法條不當，自無不利益變更禁止之適用。

(二)參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「……於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；

另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。

另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

由是可知，雖沒收原為從刑之一，惟沒收新法已確立沒收乃兼具一般預防效果之保安處分性質及剝奪不法利得之類似不當得利之衡平措施性質，係刑罰與保安處分以外具獨立性之法律效果。

從而，沒收新法區分沒收標的之不同而異其性質，對違禁物、專科沒收之物、犯罪所生之物、供犯罪所用及預備犯罪之物等之沒收，係基於一般預防之保安處分性質之觀點而立論，其沒收著重在避免危害社會或再供作犯罪使用；

而犯罪不法利得之沒收則植基於類似不當得利之衡平措施性質之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，故除沒收不法利得外，倘有沒收不能或不宜時，則替代以追徵價額之執行措施，以杜絕犯罪之誘因。

又2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。

所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。

又關於本案之竊盜罪，只要行為人對沒收標的具有支配、處分權能，其犯罪所得款項，因屬不法利得，若未實際合法發還或返還予被害人，亦為沒收標的，至於沒收裁判確定後被害人主張發還者，自可依刑事訴訟法第473條、第474條等規定請求之。

另應辨明者，追徵為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之。

(三)沒收之刑事程序係以物為訴訟對象之對物訴訟（Action inRen）性質，此與以人為訴訟對象之對人訴訟（Action inPersonam）迥然有別，故證明程度採用有相當程度足以使法院取得蓋然性心證之優勢證據法則（Preponderance ofEvidence）即足，與有罪認定所採用之超越合理懷疑（Beyond Reasonable Doubt）而形成確信心證之嚴格證明法則不同，是供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物之沒收，或犯罪所得之沒收，倘依行為人之供述或相關資料，已有相當程度足以使法院取得蓋然性心證，而能據以認定行為人對沒收物有所有權或處分、支配權能，或已能據以判定非屬犯罪構成要件之犯罪所得之數額，即能宣告沒收或追徵其價額。

(四)本件被告竊得之現金1萬元胥由被告、「游振偉」及「不詳男子」3人朋分，被告分得4,000元，此據被告於原審準備程序及本院審理時述明（見原審卷第32頁，本院卷第32頁），揆諸前開說明，應沒收被告本次犯罪實際分配所得為現金4,000元，且未實際合法發還被害人，亦查無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(五)又按增訂之刑法第38條之2第2項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」

本件被告竊得告訴人Maskay Jimmy Maskit之皮夾、居留證、全民健康保險卡、菲律賓身份證、門禁卡、臺灣企業中小銀行提款卡等物，被告並稱上開物品均已丟棄滅失等語（見原審卷第32頁，本院卷第32頁），雖未據扣案及實際合法發還告訴人Jimmy，但上開物品係分屬日常物品、身分證明、或用以提領金融帳戶存款之用，各該物品不論沒收或追徵與否，均無妨於被告罪責、刑罰預防目的之評價，且被害人已離境返回其母國，未實際住居於國內（見偵21385卷第91頁、原審卷第59-61頁），上開物品對被害人而言或已無使用價值，或已可能因遺失而辦理掛失或補辦新卡，是該等物品既已滅失而欠缺正常使用功能，應不具刑法上重要性，為避免開啟助益甚微之沒收或追徵程序，過度耗費訴訟資源而無助於目的之達成，本於比例原則及前開條文所示，是就此不予另行宣告沒收或追徵，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第4款、第28條、第47條第1項、修正後刑法第2條第2項、第38條之1第3項，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 朱嘉川
法 官 邱忠義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林心念
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。