臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,814,20170516,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第814號
上 訴 人
即 被 告 楊水吉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度易字第41號，中華民國106年2月20日第一審判決(起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度毒偵字第1996號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告楊水吉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第一級毒品罪，判處被告有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算 1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由(如附件)。

二、被告上訴意旨略以：㈠被告從民國105年6月間至11月底均與卜泰雄同住在一起，共處一室，房內坪數不到 1坪，且在密閉空間，長達半年的時相處，是否就是導致尿液驗出甲基安非他命成份的原因。

㈡被告不知就看醫生與牙醫的就診紀錄與相關藥物要提供調查審認，為此請求重新審理云云。

三、經查：㈠原審依據台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年7月26日濫用藥物檢驗報告、行政院衛生署管制藥品管理局 (現已改制為衛生福利部食品藥物管理署)93年7月22日管檢字第0000000000號函，認定被告確有於105年7月7日14時5分許，採尿前 5日內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命 1次。

並就被告辯稱：伊有偷喝卜泰雄滲有甲基安非他命之蔘茸酒；

卜泰雄在伊住處施用甲基安非他命，導致伊吸入煙霧；

採尿前伊有因感冒、喉嚨痛而服用適咳康咳嗽藥水，另因手受傷曾服用過針灸及治療牙齒的藥各云云，均屬卸責之詞，不可採信。

所為論斷，並無不當。

㈡按若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，此據法務部調查局(第六處)82年8月6日(82)發技一字第4153號函闡述綦詳。

縱卜泰雄曾利用被告睡覺時，在被告旁邊施用甲基安非他命，因被告並非與卜泰雄長時間直接相向，非有意大量吸入卜泰雄施用甲基安非他命時所產生之煙霧，其尿液自不可能因此而有甲基安非他命之反應。

被告以吸入「二手煙」云云置辯，顯無可採。

㈢被告歷次所辯，反覆不一，不可採信，業據原判決論述甚詳；

且被告就因服用藥物致尿液呈甲基安非他命呈陽性反應一節，自警詢、偵訊迄原審及本院審理，俱未提出相關證據，顯係卸責之詞，自無可採。

㈣綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 邱忠義
法 官 宋松璟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
附件
臺灣士林地方法院刑事判決 106年度易字第41號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 楊水吉 男 46歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000
住新北市○○區○○路0段000巷0號4樓
居新北市○○區○○街0號1樓
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第1996號），本院判決如下：

主 文
楊水吉施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實
一、楊水吉前於民國99年間，因施用毒品案件，經施以觀察、勒戒，100 年1 月7 日因無繼續施用毒品傾向出所，經臺灣士林地方法院檢察署以99年度毒偵字第1676號為不起訴處分。
楊水吉於前開觀察、勒戒執行完畢後之5 年內即101 年間，又因施用毒品案件，經本院以101 年度審簡字第1159號判決判處有期徒刑4 月，嗣並確定（此部分未構成累犯）。
二、楊水吉現仍在假釋保護管束中（保護管束期滿日為106 年8月15日），猶不知自我檢束，戒除毒癮惡習，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於保護管束期間之105 年7 月7 日14時5 分許，至臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）觀護人室採尿往前回溯5 日內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用甲基安非他命1 次。
嗣經士林地檢署署觀護人室通知到場採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由
壹、程序方面：
刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
惟同法第159條之5第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。
查本判決下列所引用被告以外之人於審判外陳述，固屬傳聞證據；
惟被告於本院行準備程序時，經質以「對於檢察官所提出之前開犯罪事實之證據能力及證明力，有何意見」，被告楊水吉答稱「均無意見」等語（見本院第2829號卷第23頁），足見被告在已知悉前開證據方法均屬傳聞證據之情況下，仍未爭執前開傳聞證據之證據能力，而檢察官對此亦未爭執，且其等均未於最後言詞辯論終結前聲明異議。
本院審酌上開證據方法之作成情況，並無違法或不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據和理由：
一、被告於105 年7 月7 日14時5 分許，至士林地檢署觀護人室接受採尿，其尿液經送鑑定結果確呈甲基安非他命陽性反應，有士林地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（第一聯、第三聯）、施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105 年7 月26日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵卷第2頁至第5頁）。
二、參以甲基安非他命經口服投與後約70％於24小時內自尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，一般可檢出甲基安非他命成分之最長時間為1 至5 天，有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年7 月22日管檢字第0000000000號函可資佐證，足徵被告確有於105 年7 月7 日14時5 分許，採尿前5日內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1 次無訛。
三、基上，被告所為確已該當施用第二級毒品甲基安非他命之構成要件，堪以認定。
參、對於被告辯解的判斷：
一、訊據被告矢口否認有前開施用甲基安非他命之犯行，其辯解意旨略以：我沒有施用甲基安非他命，我不知道為何尿液會有甲基安非他命反應；
我若有施用，我就不會接受觀護人之採尿。
我在接受採尿前，曾偷喝友人卜泰雄所有且滲有安非他命之蔘茸酒，我是事後才知道該蔘茸酒滲有安非他命。
友人卜泰雄借住我住處時，曾有施用安非他命，或許他在利用我睡覺時施用，導致我吸入煙霧而有甲基安非他命之反應。
又我在接受採尿前，因手受傷曾服用過針灸及治療牙齒的藥，復因感冒、喉嚨痛而服用適咳康咳嗽藥水云云。
二、本院查：
（一）被告於接受觀護人採集尿液時，曾表示其有服用中藥、止痛藥等（見偵卷第4 頁），嗣於本院準備程序時改稱：我
是誤食感冒藥水，該感冒藥水被我朋友卜泰雄添加安非他
命，他跟我說這是特效藥，當時颱風天又中暑，我人不舒
服，他就拿給我喝云云（見本院第2829號卷第22頁），被告前後供述有所不一，則被告前開所辯，是否屬實，容有
疑義。
（二）被告雖稱其有偷喝證人卜泰雄滲有安非他命之蔘茸酒云云。而有關證人卜泰雄會在其所飲用之蔘茸酒內滲入安非他
命乙節，雖亦為證人卜泰雄於本院審理時供承明確（見本
院第41號卷第24頁）；
然參以證人卜泰雄亦證稱：我將安非他命滲在酒裡面自己喝，我跟被告喝酒，被告沒有喝過
我的蔘茸酒過等語（見本院第41號卷第26頁），衡以證人卜泰雄證述其自己之經濟能力，其係以打零工維生，經濟
狀況僅及於「吃得飽」之程度，又有施用安非他命及飲用
蔘茸酒等習慣，以該證人之經濟狀況及資力，對於被告偷
喝其滲有安非他命之蔘茸酒乙情，豈有不知之理？是依證
人卜泰雄前開所證，被告並未曾飲用證人卜泰雄前開滲有
安非他命之蔘茸酒甚明。其前開所辯，顯係事後杜撰之詞
，不足採信。
（三）被告雖質疑證人卜泰雄在借住其住處時，利用其在睡覺時施用安非他命，導致其吸入煙霧而有甲基安非他命之反應
云云；
惟查，證人卜泰雄於105 年7 、8 月間，不曾在被告面前施用安非他命等情，業據證人卜泰雄於本院審理時
證稱明確（見本院第41號卷第24頁），而此情亦為被告所自承（見前開卷第30頁、第31頁），又吸入煙霧或安非他命之「二手煙」，依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案
件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量
吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低
劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非
他命反應，此有法務部調查局（第六處）82年8 月6 日（八二）發技一字第4153號函闡述綦詳。
因此，縱使證人卜泰雄曾利用被告睡覺時，在被告旁邊施用甲基安非他命，
因被告並非與證人卜泰雄長時間直接相向，而非有意大量
吸入證人卜泰雄施用甲基安非他命時所產生之煙霧，其尿
液自不可能因此而有甲基安非他命之反應。是被告前開所
辯，尚無法為其有利認定之依據。
（四）被告雖復辯稱：採尿前其有因感冒、喉嚨痛而服用適咳康咳嗽藥水云云；然參以被告於本院審理時復供稱：我有感
冒、喉嚨痛會喝適咳康藥水，共喝過三、四次，從去年3
月迄今我去觀護人那邊採尿過9 次，在採尿時亦有喝過適
咳康感冒藥水等語（見本院第41號卷第28頁、第29頁），則被告既然在之前接受觀護人採尿前，亦曾服用過前開感
冒藥水，但並未曾因有甲基安非他命反應而遭檢察機關偵
辦起訴之前例，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可稽，顯
然其所稱服用適咳康感冒藥水，並非導致其尿液中有甲基
安非他命反應之原因，當無法據此而為被告有利認定之依
據。
（五）被告另稱：我在接受採尿前，因手受傷曾服用過針灸及治療牙齒的藥云云，關乎此，被告並未能提出任何就診或用
藥紀錄與相關藥物以供調查、審認，本院無法查證該等藥
物之成分，自無由據以為被告有利之認定。
（六）綜上，被告前開所辯，均非事實，不足採信。
肆、對被告聲請調查證據的判斷：
一、被告聲請傳喚證人楊麗月，證明其與證人卜泰雄感情很好，其至今才知道證人卜泰雄有在施用安非他命等情。
二、本院查，被告前開犯行已臻明瞭，均已如前述，則被告前開聲請調查之證據，經核已無調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第1項之規定併予駁回，併此敘明。
伍、論罪科刑的理由：
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
二、按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。
倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。
至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，合併計算其假釋期間。
惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。
上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院最近之見解。
是在前犯數罪接續執行之情形，該數罪執行之徒刑，縱依刑法第79條之1 規定，合併計算其假釋之最低應執行期間，於其中某罪執行完畢後5 年內再犯有期徒刑以上之罪，仍應論以累犯，最高法院103 年度台上字第3500號判決意旨可資參照。
查被告前於99年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以100 年度審訴字第49號判決判處有期徒刑3 年10月、6 月，應執行有期徒刑4 年2 月，嗣並確定，101 年8 月22日刑期起算，指揮書執畢日期為105 年10月21日；
復於101 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101 年審簡字第1159號判決判處有期徒刑4 月，嗣並確定，又於同年間，因竊盜案件，經本院以101 年度審簡字第1411號判決判處有期徒刑4 月，嗣並確定，前開有期徒刑4月、4 月，另經本院以102 年度聲字第314 號裁定應執行有期徒刑6 月，與前開有期徒刑4 年2 月部分接續執行，105年10月22日刑期起算，指揮書執畢日期為106 年11月7 日，106 年8 月15日縮刑期滿，104 年8 月26日因縮短刑期假釋出監，現仍在假釋保護管束中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，足見被告假釋出監時，前開有期徒刑4 年2 月之罪刑仍未執行完畢，是被告本次犯行，尚不構成累犯。
三、爰審酌被告素行非佳，假釋中再犯本案，已如前述，被告送觀察、勒戒執行後仍未能戒絕毒癮，多次沾染毒品，復犯本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，本不宜寬貸，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應著重在適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，考量否認犯行之犯後態度，暨其犯罪之動機、情節、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
陸、適用的法律：
一、刑事訴訟法第284條之1 、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第10條第2項。
三、刑法第11條前段、第41條第1項前段。
本案經檢察官劉建志到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 2 月 20 日
刑事第一庭 法 官 蔡守訓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾千庭
中 華 民 國 106 年 2 月 20 日
附錄論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。