臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,817,20170531,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第817號
上 訴 人
即 被 告 陳阿義
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105 年度審易字第2762號，中華民國106 年1 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度毒偵字第2320號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳阿義施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案使用過殘留第二級毒品甲基安非他命成分且無法完全析離之玻璃球吸食器壹組沒收銷燬之。

事 實

一、前案及施用毒品紀錄：陳阿義前於①民國89年間因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以89年度毒聲字第1653號裁定令入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向而經同法院89年度毒聲字第1742號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年3 月16日停止強制戒治（接續執行另案徒刑），所餘期間併付保護管束，嗣保護管束期滿經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第99號為不起訴處分確定。

②復於94年間因竊盜、施用第二級毒品等案件，分別經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以95年度簡字第1940號簡易判決判處有期徒刑4 月、基隆地院以95年度瑞簡字第27號簡易判決判處有期徒刑4 月確定後，由新北地院以95年度聲字第1651號裁定應執行有期徒刑7 月確定，於95年8 月14日執行完畢出監。

③再於95年間犯竊盜案件，經基隆地院以95年度易字第290 號判決判處有期徒刑8 月，並由本院以95年度上易字第1963號判決駁回上訴確定；

又因施用第二級毒品案件，經基隆地院以95年度基簡字第705 號簡易判決判處有期徒刑4 月確定；

上開兩罪經本院以96年度聲字第982 號裁定應執行有期刑10月確定。

又於96年間，因施用第二級毒品案件，經基隆地院以96年度基簡字第392 號簡易判決處有期徒刑5 月確定。

嗣逢中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，經基隆地院以96年度聲減字第612 號裁定就上開三罪各減為有期徒刑4 月、2 月、2 月又15日，於96年8 月1 日執行完畢。

④另於96年間因施用第二級毒品、竊盜等案件，分別經基隆地院以96年度易字第806 號判決處有期徒刑5 月、本院以96年度上易字第2397號判決處有期徒刑1 年10月確定，由基隆地院以97年度聲字第284 號裁定應執行有期徒刑2 年2 月確定；

另於97年間，因施用第二級毒品、竊盜等案件，經基隆地方法院先後以97年度基簡字第593 號簡易判決判處有期徒刑5 月、97年度易字第499 號判決判處有期徒刑10月、97年度易字第420 號判決有期徒刑5 月確定，嗣由同法院以98年度聲字第112 號裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定後入監執行，迄100年6 月3 日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，於100 年9 月29日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢（於本案構成累犯）。

二、詎陳阿義仍不知悛悔，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年9 月4 日21時許，在臺北市○○區○○路0段000 巷000 弄0 號工作處所內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器燒烤後產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同年月7 日20時55分許，駕車行經臺北市士林區環河北路、社中街口，因形跡可疑而遭警盤查，當場扣得其所有、供施用甲基安非他命所用之玻璃球吸食器1 組（其內含有殘餘微量而無法稱重之第二級毒品甲基安非他命），經其同意採集尿液檢體送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 等4 條文之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本件檢察官、上訴人即被告陳阿義於本案言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議，復經原審、本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，檢察官及被告對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，經本院審酌上開證據並無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第159條之5 規定，是以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見毒偵卷第6 頁、第40頁，原審卷第34頁反面及第36頁，本院卷第64頁反面），而員警於105 年9月7日21時55分許所採集被告之尿液檢體，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再佐以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，結果確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有該公司於105 年9 月20日出具之濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽（見毒偵卷第16頁、第66頁、第67頁）；

另扣案之玻璃球吸食器1 組，經送請交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜法為成分鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命反應，有該醫務中心105 年10月12日航藥鑑字第0000000 號鑑定書附卷足憑（見毒偵卷第73頁）。

從而，被告前開所為任意性自白核與事實相符，可以採信。

按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。

其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此2 種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3 次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍不符合「5 年後再犯」之規定，即應依該條例第10條規定處罰。

查被告有如事實欄一所載之施用毒品前科，並曾受觀察勒戒、強制戒治之保安處分，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第14頁至第23頁），是本件被告施用第二級毒品之時間（105 年9 月7 日）距離前次觀察勒戒、強制戒治執行完畢之日已逾5 年，然期間被告已多次再犯施用毒品犯行並經法院判決確定，本次施用第二級毒品犯行實屬三犯以上，依上開說明，自應逕予以論罪科刑。

綜上所述，本案事證明確，被告施用第二級毒品犯行已經證明，應依法論科。

三、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

其施用第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前有如事實欄一所載之犯罪前科紀錄、執行情形，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、撤銷改判之理由：

（一）原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴按法院於審判期日宣示辯論終結前，最後應詢問被告有無陳述，刑事訴訟法第290條定有明文，如未與被告最後陳述之機會者，依同法第379條第11款之規定，其判決當然違背法令；

又法院審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，同法第47條亦有明定，則法院雖已訊問被告有無最後陳述，但未將其陳述意旨記載於審判筆錄內，即與未給予被告最後陳述之機會無異，仍非適法（最高法院90年度台上字第2098號判決意旨參照）。

遍查原審於105 年12月19日審判程序筆錄，並未有法院詢問被告有無最後陳述之記載，亦未將被告有無陳述之情形或陳述意旨記載於審判筆錄內，此有上開審判筆錄在卷可稽（見原審卷第37頁），依上說明，原審對於審判期日程序之踐行，尚非適法。

⑵又按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，而量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定，尤以同一被告所犯不同數罪，法院科刑時，雖應就各個行為之不同情狀，視其具體情節，妥適衡量決定，具體之犯情既有不同，斟酌之因素亦異，量得之刑度固無從一致，然各罪所量之刑若無合理之差別化因素，仍不得有顯然落差，以免流於恣意。

查被告前有如事實欄一所載施用第二級毒品犯行及法院判刑、徒刑執行等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第14頁至第24頁），被告再犯本件同質之施用第二級毒品罪，固值非難，然衡諸被告前於104 年12月18日施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，經原審法院於105 年11月30日以105 年度審簡字第560 號簡易判決判處有期徒刑4 月，又被告於105 年9 月21日、11月27日各犯施用第二級毒品罪，經原審法院分105 年度審簡字第1316號判處有期徒刑6 月、106 年度士簡字第89號簡易判決判處有期徒刑5 月等情，有上開簡易判決暨聲請簡易判決處刑書附卷可佐（見本院卷第34頁至第44頁），而被告於本件犯行前、後之上開施用甲基安非他命犯行之犯罪情狀，並無顯著之差異，原審判決未敘明其如何係以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事由等一切情狀，就本件量處較被告所犯上開施用第二級毒品罪為重之刑度，尚難謂完備周詳。

被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

至被告其餘上訴意旨認應給予其接受戒癮治療之機會云云，然毒品案件替代療法之處分依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第6款規定，係檢察官依職權緩起訴處分時，方得為附命完成戒癮治療之緩起訴處分以替代觀察勒戒、強制戒治之處分，立法者賦予檢察官裁量權限，法院並無改宣告其他保安處分或替代療法之依據，是被告執此為由提起上訴，非屬有理，併此敘明。

（二）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用第二級毒品，曾獲觀察勒戒、強制戒治等處遇並獲不起訴處分之寬典，原期能以家庭、社會力量協助其戒除毒癮，被告卻仍未能把握機會，猶再犯施用第二級毒品犯行，縱曾經法院判刑、入監服刑，仍無法戒除毒癮，復為本件犯行，顯見先前所為觀察勒戒、強制戒治等程序均未收成效，被告戒除毒癮之意志甚為薄弱，惟念被告所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其犯罪後坦承施用毒品犯行，未有飾詞狡辯、浪費司法資源之舉，及衡酌被告自述教育程度為國小畢業、從事資源回收場工作、尚須扶養年邁母親之生活狀況（見毒偵卷第5 頁，本院卷第67頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

（三）沒收：扣案玻璃球吸食器1 組，係被告所有且供其犯本件施用第二級毒品之用，業據被告供承在卷（見偵卷第6 頁反面、第40頁），且該玻璃球吸食器經送請交通部民用航空局航空醫務中心以乙醇沖洗並以氣相層析質譜儀為成分鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，有該醫務中心105 年10月12日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書附卷可稽( 見毒偵卷第73頁) ，是該扣案物與其上殘留之第二級毒品已無法析離，屬查獲之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。