臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,851,20170531,2

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第851號
上 訴 人
即 被 告 劉美雪
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院一０五年度易字第一七九六號，中華民國一０六年三月七日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０五年度偵字第六四五四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於侵占離本人持有物罪部分撤銷。

劉美雪犯侵占遺失物罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

事 實

一、劉美雪於民國一０四年十月十一日凌晨四時許，因在臺中市○○區○道○號公路泰安服務區「萊爾富便利商店」櫃檯購物結帳時，見前一位結帳者許玉旻於持其所有聯邦商業銀行悠遊聯名卡（卡片為藍色，具有悠遊卡電子錢包功能，於特約機構或商店加值或小額消費時，可經由交易設備自持卡人信用卡可動用額度中，將一定之金錢價值撥付於悠遊卡公司進行儲值即所謂自動加值）進行小額消費結帳後忘未攜走而遺失置於櫃檯左邊感應器上，竟萌意圖為自己不法所有之侵占遺失物犯意，予以撿拾後侵占入己。

二、劉美雪於拾獲許玉旻所有聯邦商業銀行悠遊聯名卡後，知悉聯邦商業銀行悠遊聯名卡兼具悠遊卡之功能，當該悠遊聯名卡低於一定金額或不足以支付當次消費金額時，可經由交易設備自持卡人信用卡可動用額度中，將一定之金錢價值撥付於悠遊卡公司進行悠遊卡儲值，且利用於特約商店小額消費時，不需核對持卡人身分，亦無庸支付現金或簽名，並得在餘額不足時自動由信用卡餘額加值之機制，經由悠遊卡端末自動收費設備，以小額感應付款刷卡消費之方式，竟另行起意而意圖為自己不法之所有並基於以不正方法由收費設備取得財產上不法利益之犯意，於同日即一０四年十月十一日下午十六時二十一分許，在臺南市○○區○○路○段○○○號「大力藥局」歸仁店（下稱「大力藥局」）內，消費購物共計新臺幣（下同）一千二百六十元，並向店員黃昭元表示欲以上開悠遊聯名信用卡感應自動加值之方式付款，惟因該聯邦商業銀行悠遊聯名卡，業經許玉旻於一０四年十月十一日上午八時許發覺遺失於泰安服務區「萊爾富便利商店」並撥打電話向泰安服務區「萊爾富便利商店」查詢，發現遭人拿走遂立即掛失止付並報警且要求泰安服務區「萊爾富便利商店」將監視器影像經拍得拾得人之車號檔案交付國道公路警察局第三公路警察大隊泰安分隊警員，劉美雪始未能得逞。

許玉旻旋於當日即一０四年十月十一日下午十八時五十四分許，就近先在屏東縣政府警察局恆春分局墾丁派出所製作警詢筆錄並要求依監視器影像拍得當日劉美雪所乘坐之自小客車車號查詢拾獲其聯邦商業銀行悠遊聯名卡之人後，劉美雪始於同日下午十九時許，前往臺南市政府警察局交還許玉旻所有之聯邦商業銀行悠遊聯名卡。

三、案經被害人許玉旻訴由國道公路警察局第三警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（詳最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議參照）。

查本件引用之供述及非供述證據，檢察官、被告劉美雪、指定辯護人於本院審理時就證據能力未予爭執，且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告劉美雪固坦承於事實欄一所示之時間，在泰安服務區「萊爾富便利商店」取得告訴人許玉旻所遺留之聯邦商業銀行悠遊聯名卡，嗣後再於事實欄二所示之時間，在「大力藥局」持告訴人許玉旻所有之聯邦商業銀行悠遊聯名卡結帳購物而未得逞等情，惟矢口否認有何侵占遺失物及非法由收費設備得利未遂犯行，辯稱：我在泰安服務區「萊爾富便利商店」當時是去買咖啡跟吃的，雖然有拿到許玉旻聯邦商業銀行悠遊聯名卡，但我不知道是別人的，後來我到「大力藥局」，我本來是要用我的郵政金融ＶＩＳＡ卡結帳，是店員說不能刷，我才發現那不是我的郵政金融ＶＩＳＡ卡，就趕快去車上跟同行的人拿現金支付，並不是故意要拿許玉旻聯邦商業銀行悠遊聯名卡支付，後來我還拿許玉旻聯邦商業銀行悠遊聯名卡去派出所云云（詳本院卷第六三頁背面至第六四頁）。

經查：

（一）告訴人許玉旻於一０四年十月十一日凌晨三時五十六分至五十七分許，至臺中市○○區○道○號公路泰安服務區「萊爾富便利商店」櫃檯購物結帳時，不慎遺留上開聯邦商業銀行悠遊聯名卡於該櫃檯悠遊卡左邊感應器端末自動收費設備上，嗣被告劉美雪於同日即一０四年十月十一日凌晨三時五十九分至四時二分許，至該櫃檯結帳時，於同日四時零分九秒許，伸左手拿取告訴人許玉旻所遺留置於左邊感應器上之聯邦商業銀行悠遊聯名卡並收藏於自身包包內；

被告劉美雪於同日即一０四年十月十一日下午十六時二十一分許，復至臺南市○○區○○路○段○○○號「大力藥局」購物，並欲使用告訴人許玉旻上開聯邦商業銀行悠遊聯名卡，以感應自動加值之方式付款，惟因刷卡失敗，被告劉美雪始以現金付款等情，業據被告劉美雪於本院審理時供承在卷（詳本院卷第六三頁背面至第六四頁稱：「我於民國一０四年十月十一日四時許，有去臺中市○○區○道○號公路泰安服務區萊爾富超商櫃檯購物，當時是去買咖啡跟吃的，結帳時我有拾獲一張信用卡，但是我不知道是別人的，我有在儲值點數，當時我拿悠遊卡出來消費。

（問：根據本院勘驗現場光碟，告訴人是在凌晨三點五十七分三十二秒將信用卡放置在左邊感應器上離去，妳在三點五十九分二十三秒出現在結帳櫃臺，先交付第一張卡給店員感應，店員在四時零分六秒、八秒持往左右兩邊感應器感應，妳在這時左手伸出在左邊感應器動作收回，因為妳所交付的第一張卡店員在左右感應無法感應，妳又在四時零分三十一秒交付第二張卡，店員又持第二張卡左右兩邊感應，此時左邊的感應器上告訴人的信用卡已經不見，之後四時零分五十秒店員才將妳的兩張卡交還給妳，妳又交付第三張卡給店員，店員又左右感應感應器，才感應成功，則妳在泰安休息站結帳時是否有交付三張卡？）是。

（問：根據上開勘驗光碟，店員在交還卡給妳之前，原先在左側感應器上告訴人的信用卡，是你持左手伸向左邊感應器收回，店員才將兩張卡交還給妳，則告訴人放在左邊感應器上的信用卡應該是你直接取走的，有何意見？）我有印象，我有很多張悠遊卡，我小孩都在讀書，他們常常點數剩下一點點就留著。

所以才會一張一張的交付店員確認悠遊卡的餘額，可以用完就用完，東西的確放在包包裡，我不是故意拿別人東西。」

、「同天下午四時二十一分我有去大力藥局，我有拿告訴人的信用卡交給店員結帳，結果店員說刷不過，我才發現是別人的，我以為是用郵政ＶＩＳＡ卡結帳，那是刷現金。」

等語），則被告劉美雪已經供承於一０四年十月十一日凌晨四時零分六秒時將自己第一張卡交付予泰安服務區「萊爾富便利商店」店員，當店員持第一張卡左、右感應器感應時，被告劉美雪即於凌晨四時零分九秒伸左手取走告訴人許玉旻置放於左邊感應器上之聯邦商業銀行悠遊聯名卡，被告劉美雪再於凌晨四時零分三十一秒交付自己第二張卡給店員，店員再持第二張卡於左、右感應器感應，店員係在凌晨四時零時五十秒始交還被告劉美雪第一張、第二張卡，其後被告劉美雪才交付第三張卡予泰安服務區「萊爾富便利商店」店員感應成功，且被告劉美雪亦坦承於同日下午十六時二十一分許，有持告訴人許玉旻聯邦商業銀行悠遊聯名卡前往「大力藥局」消費付款，惟並未成功後，始以現金支付款項。

（二）經本院當庭勘驗前述泰安服務區「萊爾富便利商店」現場監視器錄影光碟，發現有如下之內容（詳本院卷第三五頁至第三六頁背面）：勘驗範圍：00000000.264，CH3監視器畫面顯示時間：03：56：30 至04：02：35勘驗結果：．．03：56：46：畫面下方出現告訴人，告訴人右手持信用卡，將信 用卡擺上左邊感應器。

．．．03：57：28：男子、小女孩與告訴人一起蓋碗蓋。

03：57：30：告訴人與小女孩離開畫面。

03：57：32：男子將收銀台上3樣購買物品帶走，並離開畫面， 信用卡持續放在左邊感應器上。

．．．03：59：23：畫面下方出現被告手持物品正準備結帳。

03：59：24：店員從被告手中接過物品。

03：59：29：店員一一對物品刷條碼，此時告訴人之信用卡仍放 在左邊感應器上。

03：59：35：店員面向左邊收銀機開始操作。

03：59：37：店員面向被告。

03：59：40：店員側身向左邊收銀機開始操作，隨即從後方拿一 盒香菸放置收銀台。

03：59：44：店員轉向面對左邊收銀機操作，告訴人信用卡仍在 感應器上。

．．04：00：06：被告以左手將卡片拿給店員。

04：00：08：店員收到卡片後繼續側身轉向左邊收銀機操作。

04：00：18：店員走向右邊收銀機。

04：00：20：店員將卡片放在右邊感應器上，並轉身向右邊收銀 機操作。

04：00：28：店員走向左邊收銀機。

04：00：31：被告再將第2張卡片拿給店員。

04：00：32：店員走向右邊收銀機。

04：00：33：店員將右邊感應器上卡片更換成第2張卡片，並以 右手持原先卡片操作右邊收銀機。

04：00：42：畫面可看見左邊感應器，其上已無告訴人信用卡。

04：00：46：店員左手持原先卡片，右手拿起右邊感應器上第2 張卡片。

04：00：50：店員依序將原先卡片、第2張卡片放在收銀台左下 方。

04：00：55：店員以右手指向收銀台左下方2次，並面對被告。

勘驗範圍：00000000.264，CH4監視器畫面顯示時間：04：00：08至04：01：05勘驗結果：04：00：08：店員收到卡片後側身轉向左邊收銀機操作。

04：00：09：被告左手伸向左邊感應器後收回。

04：01：05：店員左手伸向左邊感應器，翻轉卡片後，空手收回．．．04：01：14：店員轉向被告，從被告處拿到一張卡片後，將卡片 往右側感應器放置，並走向右邊收銀機操作。

04：01：36：店員之右手持紙張，左手將右邊感應器上之卡片拿 起，改放置左邊感應器，並走向左邊收銀機操作。

04：01：57：店員將發票交給被告。

由以上勘驗結果可知，告訴人許玉旻於一０四年十月十一日凌晨三時五十七分三十二秒時，與男子、小女孩離開後，將聯邦商業銀行悠遊聯名卡置於左邊感應器上，被告劉美雪於同日凌晨三時五十九分二十三秒出現於櫃檯擬結帳，當時告訴人許玉旻聯邦商業銀行悠遊聯名卡仍置於左邊感應器上，被告劉美雪即翻找皮包，於四時零分六秒時將自己第一張卡片交付予店員，店員於四時零分八秒持被告劉美雪第一張卡片至左邊收銀機欲操作，惟被告劉美雪旋於四時零分九秒左手伸向左邊感應器後收回，店員又於四時零分十八秒走向右邊感應器持被告劉美雪第一張卡片操作，店員並於四時零分二十八秒走向左邊銀機，被告劉美雪於四時零分三十一秒拿出第二張卡片交予店員，店員又於同日四時零分三十三秒持第二張卡片走向右邊感應器感應，店員並同時持被告劉美雪第一張卡於右邊感應器感應，此時於四時零分四十二秒已無告訴人許玉旻聯邦商業銀行悠遊聯名卡於左邊感應器上，店員於四時零分五十秒將被告劉美雪二張卡片放在收銀台下，並面對被告劉美雪，被告劉美雪又於四時一分十四秒，拿出第三張卡交付予店員，店員先持第三張卡走向右邊感應器，再於四時一分三十六秒持第三張卡走向左邊感應器，始操作成功，並於四時二分十秒將被告劉美雪第三張卡片交還予被告劉美雪。

衡諸一般持悠遊卡消費之交易常情，消費者應係於完成付款程序後，始會取回放置於感應機臺上之悠遊卡，然依上開監視器畫面所示，本案被告劉美雪係於結帳初始，在店員甫持被告劉美雪第一張卡於四時零分八秒操作左邊感應器，機臺而未完成付款程序時，即於四時零分九秒將告訴人許玉旻遺留在機臺上之聯邦商業銀行悠遊聯名卡取回放入皮包內，店員其後並陸續持被告劉美雪第一張卡往右邊感應器感應，被告劉美雪再於四時零分三十一秒交付第二張卡片，店員同時持被告劉美雪第一張、第二張卡片於四時零分三十三秒於右邊感應器，直至四時零分五十秒將二張卡片返還予被告劉美雪，惟於四時零分四十二秒時，於左邊感應器已未見到告訴人許玉旻聯邦商業銀行悠遊聯名卡，可見被告劉美雪顯然係刻意趁店員忙於操作收銀機臺時，若無其事拿取櫃檯上所遺留不明信用卡而悄悄置於自身皮包內，益徵被告劉美雪於拿取告訴人聯邦商業銀行悠遊聯名卡時，主觀上知悉該聯邦信用卡為他人所有，至為明確。

其後被告劉美雪再於同日下午十六時二十一分許，再持告訴人許玉旻聯邦商業銀行悠遊聯名卡，另至「大力藥局」嘗試付款消費，足認被告劉美雪有將告訴人許玉旻所有聯邦商業銀行悠遊聯名卡侵占入己之主觀犯意及客觀犯行，至臻明灼。

（三）告訴人許玉旻於一０四年十月十一日遺失聯邦商業銀行悠遊聯名卡當日，於同日下午十八時五十四分許，前往屏東縣政府警察局恆春分局墾丁派出所製作警詢筆錄時證稱：「（問：今因何事至派出所製作筆錄？）因聯邦商業銀行卡在泰安休息站（南下）萊爾富便超商被竊至懇丁派出所製作筆錄。

（問：於何時、何地發現失竊？）於一０四年十月十一日四時十分，在泰安休息站萊爾富超商發生，於同日早上八時零分在恆春鎮超商才發現不見。

（問：你所遭竊財物何？特徵如何？）竊嫌竊走我的聯邦信用卡，特徵藍色，背面有我的簽名，還有悠遊卡功能。

．．當時我們在泰安休息站萊爾富超商購買東西時，使用聯邦銀行信用卡的悠遊卡功能付費，之後在恆春鎮的統一超商下車購物時才發現我的聯邦銀行信用卡不見，因此打給泰安休息站服務中心詢問，泰安休息站服務中心聯絡泰安休息站萊爾富超商，之後該超商之店長有調閱監視器才發現我的聯邦銀行信用上被當時排在我後方的夫妻拿走，當時泰安休息站萊爾富超商店長跟我聯絡確認我的聯邦銀行信用卡被當時排在我後方的夫妻拿走，並也有拍到其車子之車牌號碼，並將該監視器影像檔案拿給國道公路警察局第三公路警察大隊泰安分隊的員警。

．．現場之監視器影像有拍攝到嫌疑人駕駛自小客車及該車車牌，並將該現場之監視器影像檔案交給國道公路警察局第三公路警察大隊泰安分隊的員警。」

等語（詳偵字第六四五四號卷第十三頁至第十五頁）；

於偵查中再結證稱：「我離開時，還在休息區的座位，若她（指被告劉美雪）發現卡不是她的，她是可以歸還給我，且一般正常人，店員說拿卡起來，若不是妳的妳會怎拿走，且我的卡跟她的卡顏色差很多，她到臺南消費時，拿出來時就應該發現不是她的卡，但她仍拿去消費。」

、「當時我在泰安休息站的萊爾富購物，結帳使用悠遊卡，和店員確認交易，他交給我發票，也未告知我已經完成交易，因為詢問店員問題，他未回答我問題，覺得他服務感受不佳，就沒有立刻拿走悠遊卡，所以就立刻拿回他給我的發票離開，他也未提醒我悠遊卡已經完成，我們就到萊爾富旁邊的座椅坐著飲用購物的食物，後來離去，我一路南下，到了墾丁７－１１，要再使用悠遊卡時，才發現好像掉在萊爾富，便打電話詢問，經過一番往返以後，萊爾富店長說幫我調監視器畫面，確認是由一對男女在我後面排隊結帳時拿走悠遊卡。」

等語（詳偵字第六四五四號卷第三九頁、第四四頁），則告訴人許玉旻業已證述，其於一０四年十月十一日凌晨四時許消費離開泰安服務區「萊爾富便利商店」結帳櫃檯後，猶仍在「萊爾富便利商店」休息區用餐，並未離去，然被告劉美雪於拾獲告訴人許玉旻聯邦商業銀行悠遊聯名卡後並未歸還，況告訴人許玉旻於同日上午八時許，即聯繫上泰安服務區「萊爾富便利商店」店長並將現場監視器，連同拍攝到被告劉美雪所乘坐自小客車之車號光碟，一併交由國道公路警察局第三公路警察大隊泰安分隊之警員處理，且於同日十八時五十四分許，即就近於屏東縣政府警察局恆春分局墾丁派出所製作警詢筆錄，再參諸證人即「大力藥區」人員黃昭元於警詢中證稱：一０四年十月十一日十六時二十一分許，我在「大力藥局」上班，當時被告劉美雪購買保健食品等物，共一千二百六十元，被告劉美雪原先拿聯邦商業銀行悠遊聯名卡給我刷卡，因交易有問題，我告訴她卡不能刷，她就馬上拿出現金付費，並很急著離開等語（詳偵字第六四五四號卷第十六頁至第十八頁）情節相符，復有前述聯邦商業銀行悠遊聯名卡交易明細、現場監視器錄影畫面擷取影像等件在卷可稽（詳偵字第六四五四號卷第二三頁、第四七頁至第五八頁），可見被告劉美雪於拾獲告訴人許玉旻聯邦商業銀行悠遊聯名卡後，即於同日下午十六時二十一分許，欲以上開卡片消費結帳，因上開卡片業已掛失，致未得逞。

（四）被告劉美雪雖於本院審理時辯稱：我在泰安服務區「萊爾富便利商店」雖然有拿到許玉旻聯邦商業銀行悠遊聯名卡，但我不知道是別人的，後來我到「大力藥局」，我本來是要用我的郵政金融ＶＩＳＡ卡結帳，是店員說不能刷，我才發現那不是我的郵政金融ＶＩＳＡ卡，就趕快去車上跟同行的人拿現金支付，並不是故意要拿許玉旻聯邦商業銀行悠遊聯名卡支付，後來我還拿許玉旻聯邦商業銀行悠遊聯名卡去派出所云云；

另於經本院裁定補正後之上訴理由狀記載：被告劉美雪這三年身體健康狀況不佳，因法律常識不足導致長官判決如主文，本人劉美雪對許玉旻的誤解感到抱歉，本人至「大力藥局」購物時發現卡不是自己的，確實有請教藥局可否與聯合中心聯繫上，藥局告知刷卡機無法立即聯繫，本人並非匆匆離去，如有意詐欺為何告知對方自己從何來訪何友，且還把福利點數置於友人之福利會員中，藥局也告知訪友伴手禮之意圖並協助告知友人林英祝平時養生保健之產品並推銷，在發現卡不能刷時才知道不是我的卡，我的卡是郵局扣現金的卡片，帳戶裡須有現金，乃立即去車上取現金付款並詢問附近之路線方向，若要詐欺應早早離去，為何還留下線索，倘若要詐欺何必至臺南訪友才去行詐．許玉旻的聯邦商業銀行悠遊聯名卡是本人誤拾，許玉旻於開庭時有稱為何不歸還，本人在此重申，本人就是不知道才會造成今天的誤解，在拾獲許玉旻卡片時，本人有聯絡聯合中心，到警局也有聯絡，倘若本人有意詐欺，為何要浪費電話費，又何必花錢叫警員聯絡許玉旻。

事實上拾獲卡片時，因訪友地點在「大力藥局」二百公尺處，故於訪聯後即至警局請求協助，且個人資料是本人主動填寫呈交女警，並請求警員於許玉旻收到後聯繫本人，本人並未取得許玉旻之財物，本人平時鄉里服務行善舉，乃存社會扶持之恩而還與社會、取之社會、用之社會，且行義工之勤務，若係不良之民，何來感恩之心及義行之舉，本人所言屬實，並非文中所稱之意圖，導致許玉旻的誤會，深感抱歉，倘若許玉旻無法釋懷，本人很願意讓她懂我可做朋友，有一天她心中的陰影障礙可以釋放，雖然我一人獨自撫養二子，但我很勇敢，本人並非詐騙之徒云云（詳本院卷第十九頁至第二二頁被告劉美雪一０六年五月一日上訴理由狀所載）。

然查：１、依前揭勘驗現場光碟顯示，被告劉美雪係先於四時零分六秒時交付自己之卡片予店員後，再於四時零分九秒以左手將原先置於左邊感應器上告訴人許玉旻聯邦商業銀行悠遊聯名卡收入自己包包，顯非被告劉美雪所辯係誤拿告訴人許玉旻聯邦商業銀行悠遊聯名卡，況關於被告劉美雪何以於前揭時、地，取走告訴人許玉旻所遺留之聯邦商業銀行悠遊聯名卡乙節，被告劉美雪於警詢中係辯稱：我於一０四年十月十一日四時許，在泰安服務區（南向）「萊爾富便利商店」結帳時，店員將悠遊卡交給我後，我就拿東西離開了云云（詳偵字第六四五四號卷第七頁），被告劉美雪於偵查中則辯稱：是店員叫我將信用卡拿起來，我就拿起來云云（詳偵字第六四五四號卷第三八頁背面），亦與被告劉美雪於本院審理中所辯全然不符，足證被告劉美雪對於當時何以取走告訴人許玉旻聯邦商業銀行悠遊聯名卡，究係店員主動交付，抑或係店員要其取回，或係自己誤拿，前後所辯不一，亦均與監視器畫面所示被告劉美雪係自行悄悄取走之情形不符，益見被告劉美雪所辯無非僅係事後卸責之詞，不足採信。

２、關於被告劉美雪取走告訴人許玉旻聯邦商業銀行悠遊聯名卡，是否有持之消費乙節，被告劉美雪雖於本院審理時辯稱：我本來是要用我的郵政金融ＶＩＳＡ卡結帳，是店員說不能刷，我才發現那不是我的郵政金融ＶＩＳＡ卡，就趕快去車上跟同行的人拿現金支付云云，然觀之被告劉美雪先於警詢中辯稱：我在「大力藥局」消費時，是用現金付錢，並未使用告訴人許玉旻之悠遊卡云云（詳偵字第六四五四號卷第七頁），經警方提示盜刷資料後，被告劉美雪始改口稱：我是要看這張卡還能不能使用，目的是要找這張卡的主人云云（詳偵字第六四五四號卷第八頁），再經警方告以證人黃昭元證述內容後，被告劉美雪又翻稱：我拿出告訴人許玉旻悠遊卡付帳時，店員說不敷使用，頓時我才發現多出告訴人許玉旻的信用卡云云（詳偵字第六四五四號卷第八頁），被告劉美雪於偵查中則辯稱：我是到藥局消費時，藥局跟我說不能刷，我才發現我多一張卡云云（詳偵字第六四五四號卷第三九頁），則被告劉美雪對於其是否曾嘗試持告訴人許玉旻聯邦商業銀行悠遊聯名卡消費付款乙節，前後更迭其詞。

況本案告訴人許玉旻之聯邦悠遊聯名卡為淺藍色圖樣，此有照片二張在券可按（詳偵字第六四五四號卷第二三頁），被告劉美雪於本院審理時亦坦承其所有之郵政金融ＶＩＳＡ卡係綠色而與告訴人許玉旻聯邦商業銀行悠遊聯名卡係藍色二者之顏色顯然不符，且郵政金融ＶＩＳＡ卡要有現金才能刷是刷現金等語（詳本院卷第六四頁），而被告劉美雪於偵查中自承其自身並無淺藍色之信用卡或金融卡等語明確在卷（詳偵字第六四五四號卷第三九頁），則被告劉美雪所欲刷之卡片與告訴人許玉旻之卡片非但顏色完全不符，自無誤認之可能，況倘若被告劉美雪係欲刷自己郵政金融ＶＩＳＡ卡要有現金才能刷卡結帳，而誤拿告訴人許玉旻卡片，又何以於刷卡不過時，立即返回車上拿取現金結帳？足徵被告劉美雪並無誤認之可能，更何況倘若被告劉美雪係到「大力藥局」始知拾獲告訴人許玉旻聯邦商業銀行悠遊聯名卡，為何最初係供稱並未使用告訴人許玉旻聯邦商業銀行悠遊聯名卡消費，而係以現金付現？又倘若被告劉美雪係為找此張卡之主人，為何不將此張聯邦商業銀行悠遊聯名卡送至警局，反而持往「大力藥局」消費使用？又既然係持此張聯邦商業銀行悠遊聯名卡到「大力藥局」使用目的係要找出此張卡片之主人，並事先已經知悉聯邦商業銀行悠遊聯名卡並非被告劉美雪所有，又何以反稱係到「大力藥局」經店員告知不能刷，才發現多一張卡片？益見被告劉美雪所辯係至「大力藥局」始知誤拾告訴人許玉旻之聯邦商業銀行悠遊聯名卡，且空言辯稱其誤認告訴人信用卡為其所有，始持之消費云云，僅係飾卸之詞，委無可採。

３、至被告劉美雪固於一０四年十月十一日傍晚十九時許，至臺南市政府警察局將所拾獲告訴人許玉旻之聯邦商業銀行悠遊聯名卡交由警方歸還與告訴人許玉旻，有臺南市政府警察局員警工作紀錄簿一紙在卷可參（詳偵字第六四五四號卷第三二頁），惟按「侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立。

」（詳最高法院四十三年台上字第六七五號判例），查被告劉美雪係於當日凌晨四時許即拾得告訴人許玉旻之聯邦商業銀行悠遊聯名卡，侵占遺失物之犯罪業已成立，且迄於同日即一０四年十月十一日下午十六時二十一分許，復經嘗試使用該聯邦商業銀行悠遊聯名卡付費失敗後，始於同日晚間十九時許將上開聯邦商業銀行悠遊聯名卡交由警方處理，揆諸前揭判例說明，根本無解於其罪名之成立，況被告劉美雪事後主動歸還告訴人許玉旻上開聯邦商業銀行悠遊聯名卡之舉措，無非係因被告劉美雪於「大力藥局」經刷卡不過而得悉告訴人許玉旻業已掛失止付上開聯邦商業銀行悠遊聯名卡，並可能業已經報警，則被告劉美雪既係於泰安服務區「萊爾富便利商店」拾獲上開告訴人許玉旻聯邦商業銀行悠遊聯名卡，衡諸常情，便利商店均有監視器可供警方調閱，被告劉美雪恐自己犯行業已敗露，為掩飾罪責所為，自無從作為被告劉美雪有利之認定。

（五）至被告劉美雪之辯護人於本院審理時，雖另以：對比本院勘驗筆錄之記載可知，被告劉美雪並非如原審判決所載，係於四時零分十一秒，將告訴人許玉旻聯邦商業銀行悠遊聯名卡順勢收入自身皮包內之動作，而係於四時零分九秒始有以左手伸向左邊感應器後收回之動作，可見原審判決與事實之記載不符，被告劉美雪係因當時在深夜時分，精神不濟，始於交付二張卡片後，一併將告訴人許玉旻置於左邊感應器上的卡片收回，自無故意侵占告訴人許玉旻卡片之意圖；

至於告訴人許玉旻倘若存心詐取利益，則被告劉美雪於知悉告訴人許玉旻業已掛失卡片後，應該立即將卡片丟棄而逃之夭夭，為何將卡片交回臺南市政府警察局並請警員將卡片歸還給告訴人許玉旻，被告劉美雪並於誤用告訴人許玉旻卡片後，立即以現金支付款項，復於其後交至警局，被告劉美雪並不是故意要侵占及詐騙以取得不法利益云云（詳本院卷第五七頁至第五八頁、第六四頁背面至第六五頁），為被告劉美雪置辯。

然查：１、本院係依監視器勘驗內容，認定被告劉美雪係於四時零分九秒，自左邊感應器拿取告訴人許玉旻聯邦商業銀行悠遊聯名卡，已無原審誤認之被告劉美雪於四時零分十一秒拿取，故辯護人此點辯解，無從採為有利於被告劉美雪之認定；

又當時雖係凌晨時分，惟依被告劉美雪之供述，其係陸續拿出悠遊卡三張予泰安服務區「萊爾富便利商店」店員一張一張確認是否有餘額等語（詳本院卷第六三頁背面），可見被告劉美雪當時並未因為深夜時分而精神不濟，反而於上開時段一一拿出悠遊卡供店員查明餘額，益見辯護人前揭所辯，尚與監視器勘驗內容不符，尚難採憑。

２、被告劉美雪之郵政金融ＶＩＳＡ卡係綠色，被告劉美雪並供述上開卡片係刷現金的，要有錢才能刷等語（詳本院卷第六四頁），倘若被告劉美雪至「大力藥局」時誤拿告訴人許玉旻聯邦商業銀行悠遊聯名卡予黃昭元，又何以告訴人許玉旻之卡片係藍色而與被告劉美雪所有郵政金融ＶＩＳＡ卡顏色顯然不同，被告劉美雪會未發現？況倘若被告劉美雪確係誤拿告訴人許玉旻聯邦商業銀行悠遊聯名卡予黃昭元刷卡，實際上被告劉美雪係要拿自己郵政金融ＶＩＳＡ卡刷，為何於黃昭元刷卡未過時，被告劉美雪未從自己身上拿出郵政金融ＶＩＳＡ卡予黃昭元刷，反而要到車上去跟同行之人拿現金？（詳本院卷第六四頁）益見被告劉美雪知悉係拿告訴人許玉旻聯邦商業銀行悠遊聯名卡予黃昭元刷卡之直接故意，而非過失誤拿。

３、末查被告劉美雪固於同日傍晚十九時許，將告訴人許玉旻聯邦商業銀行悠遊聯名卡持至警局，惟距離被告劉美雪刷卡未過之十六時二十一分業已逾二時三十分，被告劉美雪於十六時二十一分許即已知悉告訴人許玉旻掛失聯邦商業銀行悠遊聯名卡而不能使用，應可得知告訴人許玉旻業已報警，並可經由泰安服務區「萊爾富便利商店」監視器畫面拍攝到即係被告劉美雪拾獲告訴人許玉旻聯邦商業銀行悠遊聯名卡，被告劉美雪猶於知悉刷卡未過後之二小時三十分後始將告訴人許玉旻卡片繳交回警局，觀諸告訴人許玉旻復於被告劉美雪交還卡片即十九時許前之十八時五十四分許，即已製作警詢筆錄，顯見被告劉美雪應係擔心卡片沒有刷過，犯行暴露，始將卡片拿至臺南市政府警察局，益見辯護人所辯被告劉美雪係於誤用告訴人許玉旻卡片後，立即以現金支付款項，復於其後將卡片交回警局，被告劉美雪無不法利益之意圖云云，核非事實，無法採信。

（六）綜上所述，互核以參，被告劉美雪及辯護人所辯各節，均不足採信，本件事證明確，被告劉美雪如事實欄一所示侵占遺失物、如事實欄二所示非法由收費設備得利未遂罪之犯行，均已臻明確，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪之說明：

（一）按遺失物，乃指權利人無拋棄之意思，而偶爾遺留失去持有之物；

所謂離本人所持有之物，係指物之離其持有，非出於本人之意思者而言（詳最高法院五十年台上字第二０三一號判例意旨參照），故除遺失物、漂流物外，凡非基於持有人之意思，一時脫離其本人所持有之物，均屬離本人所持有之物。

查告訴人許玉旻係於一０四年十月十一日將近凌晨四時許，在泰安服務區「萊爾富便利商店」櫃檯購物結帳時，持其所有聯邦商業銀行悠遊聯名卡進行小額消費結帳後忘未攜走而遺失置於櫃檯左邊感應器上，於同日稍晚八點發覺後，即立刻撥打電話向泰安服務區「萊爾富便利商店」詢問等情，業據告訴人許玉旻於警詢及偵查中證述明確（詳偵字第六四五四號卷第十四頁、第四三頁），可見告訴人許玉旻並無拋棄之意思，僅偶爾遺留失去持有之聯邦商業銀行悠遊聯名卡，故聯邦商業銀行悠遊聯名卡係遺失物，則告訴人許玉旻所有之聯邦商業銀行悠遊聯名卡並非係因遭竊或遭搶等原因，非出於本人之意思而脫離其持有，而係告訴人許玉旻於結帳後忘未攜走，可見聯邦商業銀行悠遊聯名卡之所以離告訴人許玉旻本人持有，係告訴人許玉旻遺失，而非告訴人許玉旻離其本人持有，故被告劉美雪將告訴人許玉旻遺失之物侵占，核係犯侵占遺失物罪。

（二）次查悠遊卡股份有限公司所發行之悠遊卡係屬電子票證，即以電子、磁力或光學形式儲存金錢價值，並含有資料儲存或計算功能之晶片、卡片、憑證或其他形式之債據，作為多用途支付使用之工具，倘悠遊卡結合信用卡功能後，於持卡人在儲值於悠遊卡內之款項低於一定金額或不足以支付當次消費金額時，可經由交易設備自持卡人信用卡可動用額度中，將一定之金錢價值撥付於悠遊卡公司進行「悠遊卡」儲值，即所謂自動加值，是在儲值於悠遊卡內之款項低於一定金額或不足以支付當次消費金額時，特約機構悠遊卡端末設備即會自動加值，此時未經原持卡人允准而持以消費之行為人即無何施用詐術之行為，不過係收費設備誤認被告為持卡人本人而予以自動加值，被告亦因而獲得持該悠遊聯名卡於特約商店刷卡消費時無需付費之不法利益，亦由於悠遊卡於實務上持用時並不於辨識是否為持卡本人後始可持卡消費之特性，因此同意以悠遊卡作為消費時支付工具之特約商店，亦無因持卡人非本人而陷於錯誤之情事，故信用卡發卡銀行之特約商店即非屬被害人，應為持卡人本人及發卡銀行。

則本案被告劉美雪持告訴人許玉旻聯邦商業銀行悠遊聯名卡在自動加值收費設備刷卡，欲加值後消費，惟其後未得逞之行為，係構成刑法第三百三十九條之一第三項、第二項之非法由收費設備得財產上不法之利益未遂罪。

三、是就被告劉美雪就事欄一所示犯行，核係犯刑法第三百三十七條之侵占遺失物罪、就事實欄二所示犯行，則係犯刑法第三百三十九條之一第三項、第二項之非法由收費設備得財產上不法之利益未遂罪。

被告劉美雪所犯上開二罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

末查被告劉美雪就事實欄二部分，業已著手以不正方法由收費設備得財產上不法利益犯罪行為之實行，惟因感應付款失敗而未實際取得利益，屬未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

四、撤銷改判部分（即事實欄一所示之侵占遺失物罪部分）：原審詳為調查後，認被告劉美雪就事實欄一部分，認犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）原審就被告劉美雪所犯事實欄一部分，不論係在事實欄抑或係理由欄均記載係告訴人許玉旻不慎遺留在泰安服務區「萊爾富便利商店」結帳櫃檯（詳原審判決書第一頁、第三頁），則聯邦商業銀行悠遊聯名卡係告訴人許玉旻無拋棄之意思，而偶爾遺留失去持有之物，上開聯邦商業銀行悠遊聯名卡並非係因告訴人許玉旻遭竊、遭搶等，非出於本人之意思而離告訴人許玉旻本人持有後，再由被告劉美雪拾獲，觀諸檢察官起訴書就被告劉美雪之犯行亦認係犯刑法第三百三十七條之侵占遺失物罪嫌，則原審就被告劉美雪所犯前述犯行，認係犯侵占離本人持有之物罪乙節，即為事實與理由矛盾。

（二）本件被告劉美雪伸出左手拿取告訴人許玉旻置於泰安服務區「萊爾富便利商店」左邊感應器之時間，應為凌晨四時零分九秒，而非原審認定之凌晨四時零分十一秒（詳原審判決書第三頁至第四頁），原審就此部分之說明即與實情不符，辯護人並執此作為指摘原審判決此部分之理由，是原審此部分之記載即有未洽。

故被告劉美雪上訴意旨否認犯罪，固無理由，業如前述，然因原審就被告劉美雪所犯侵占遺失物罪，誤認係犯侵占離本人持有物罪，且有前述之瑕疵可議，自應由本院就被告劉美雪所犯事實欄一部分予以撤銷改判。

爰審酌被告劉美雪之前科、素行、智識程度，犯罪之動機、目的、所生危害、聯邦商業銀行悠遊聯名卡一張業由告訴人許玉旻領回，有告訴人許玉旻所立贓物認領保管單（詳偵字第六四五四號卷第二二頁）在卷可稽，及其犯後矢口否認犯行之態度、尚未與告訴人許玉旻達成和解，與被告劉美雪於上訴理由狀另記載：身體健康狀況不佳，因法律常識不足導致長官判決如主文，本人劉美雪對許玉旻的誤解感到抱歉，一人獨自撫養二子等情，並提出其病歷資料三冊以資佐證等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。

五、上訴駁回部分（即事實欄二所示之非法由收費設備得利未遂罪部分）：原審詳為調查後，認被告劉美雪犯非法由收費設備得利未遂罪，事證明確，適用刑法第三百三十九條之一第三項、第二項、第二十五條第二項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項之規定，復敘明：爰審酌被告劉美雪正值壯年，不思憑藉己力循合法途徑獲取所需，率為本案犯行，其不勞而獲之偏差觀念，有待矯治，且所為損及他人財產法益，亦危害信用卡交易秩序，實有不該，兼衡其前有公共危險犯罪前科紀錄之品行（參卷附本院被告前案紀錄表），自陳具有高中畢業學歷，智識程度中等，無業而家庭經濟勉持之生活狀況（詳偵字第六四五四號卷第五頁被告警詢筆錄受詢問人資料），暨其犯罪之動機、目的、手段、業將所取得信用卡歸還與告訴人許玉旻（詳偵字第六四五四號卷第二二頁贓物認領保管單），惟犯後始終否認犯行，且未與告訴人許玉旻達成和解，取得告訴人許玉旻宥恕等一切情狀，乃就被告劉美雪所犯事實欄二所示之犯行，量處拘役二十五日，並諭知如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日等，本院經核原判決認事用法，均無違誤，量刑之諭知，亦屬妥適，應予維持。

被告劉美雪不服原審判決提起上訴，固均無理由，內容業如前述，又被告劉美雪於上訴理由狀另記載：身體健康狀況不佳，因法律常識不足導致長官判決如主文，本人劉美雪對許玉旻的誤解感到抱歉，一人獨自撫養二子等情，並提出其病歷資料三冊以資佐證，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。

查原審就被告劉美雪所犯前述事實欄二所示非法由收費設備得利未遂罪，業已從輕量刑，縱有前述事證，亦無任何足以影響原審判決量刑本旨，而構成應予撤銷之具體事由，況被告劉美雪上訴意旨亦未執此請求本院從輕量刑，是有關被告劉美雪此部分之上訴，自無理由，應予駁回。

六、不沒收之說明：按刑法關於沒收之規定，已於一０四年十二月三十日修正公布，並增訂第三十八條之一至第三十八條之三等規定，均自一０五年七月一日施行；

且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第二條第二項定有明文；

故本件有關沒收與否之判斷，即應適用裁判時即修正後之規定。

查被告劉美雪所侵占告訴人許玉旻之聯邦商業銀行悠遊聯名卡，已發還由告訴人許玉旻領回，此有贓物認領保管單一紙在卷為憑（詳偵字第六四五四號卷第二二頁），足認被告劉美雪侵占犯行之犯罪所得已合法發還被害人，依修正後刑法第三十八條之一第五項規定，不予宣告沒收或追徵。

至被告劉美雪著手以不正方法由收費設備得財產上不法利益，未生既遂結果而未實際取得利益，自無宣告沒收犯罪所得之問題，均一併敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十七條、第四十二條第三項、第三十八條之一第五項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

本件經檢察官俞秀端到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許辰舟
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖麗蓮
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第337條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條之1
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由收費設備取得他人之物者，處1 年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2 項之未遂犯罰之。