臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,960,20170524,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第960號
上 訴 人
即 被 告 謝才榮
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審易字第2527號，中華民國106年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第4795號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、原判決以上訴人即被告謝才榮前於①民國99年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱原審法院）以100 年度審易字第749號判決判處有期徒刑7月確定；

②100 年間因施用毒品案件，經原審法院以100 年度壢簡字第1516號判決判處有期徒刑5 月確定；

③同年間因施用毒品案件，經原審法院以100 年度審訴字第2282號判決分別判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑11月確定；

④同年間因施用毒品案件，經原審法院以100年度審訴字第2590號判決分別判處有期徒刑8月、7 月，應執行有期徒刑1年1月確定，前揭①至④罪刑嗣經原審法院以101年度聲字第1736號裁定應執行刑有期徒刑2年10月確定（下稱甲案）；

⑤同年間因施用毒品案件，經原審法院以101 年度審訴字第184號判決分別判處有期徒刑9月、8 月，應執行有期徒刑1年2月確定；

⑥同年間因施用毒品案件，經原審法院以101年度審訴字第927號判決分別判處有期徒刑9月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定，前揭⑤⑥罪刑嗣經原審法院以101 年度聲字第3573號裁定應執行刑有期徒刑2年2月確定（下稱乙案），與甲案接續執行，甲案之刑期自100 年12月17日起算至103年10月16日，乙案自103年10月17日接續執行，刑期自103年10月17日起算至105年12月16日，嗣被告於104 年9月3日經原審法院裁定假釋中付保護管束時，甲案已於103 年10月16日執行完畢確定。

復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年7月6日上午某時，在桃園市平鎮區○○路00號住處內，將甲基安非他命置於玻璃球吸食器（未扣案）上燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1 次之犯罪事實，業據被告於檢察事務官詢問、原審準備程序及審理時均自白不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司105年7月28日UU/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Z000000000000 ）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000 ）附卷可稽（臺灣桃園地方法院檢察署105 年度毒偵字第4795號卷〈下稱毒偵卷〉第9 至10頁），足認被告之自白確與事實相符，且被告前已經因施用毒品而遭觀察、勒戒及強制戒治，於88年2月24日停止戒治出所，並付保護管束，迄至88年7月19日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，其於執行完畢5 年內，又因施用毒品案件，經原審法院於91年8月9日以91年度訴字第932號判決分別判處有期徒刑9月、5月，及定應執行有期徒刑1年確定，已不屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形。

因認被告係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品甲基安非他命後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪；

及被告有前揭論罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於科刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑；

並審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；

惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑10月；

復敘明被告為本件犯行所使用其所有之玻璃球吸食器，並未扣案，然該物品為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，欠缺刑法上重要性，不予宣告沒收追徵。

經核原判決認事用法並無違誤。

三、被告上訴意旨執警方採尿時未詳細處理，本應由其將尿液裝於檢驗罐內，始能認定，然其未親自將尿液裝入檢驗罐中，警方即將其尿液拿出廁所，過程草率有瑕疵；

警方人員為績效、成績，做不符事實之警詢筆錄，證據能力堪疑，認定之事實似有偏頗；

無證據不得推定犯罪事實，用做假、脅迫、利誘等不當手段取得之證據，不能作為有罪之依據，請求為無罪判決等語。

惟查：被告就本件犯罪事實，除始終爭執強制採尿、驗尿，及檢察官核發強制採尿許可書程序之合理性外，於檢察事務官詢問及原審審理時，業已供承其有於採尿前一天即7月6日上午在家中用玻璃球燒烤吸食安非他命，因伊前一天收到法院查封命令，心情不好等語（毒偵卷第33頁，原審卷第83頁），復於原審準備程序及審理時均對檢察官起訴之犯罪事實為認罪之意思表示（原審卷第61頁反面、83頁），且對其在警詢、偵詢中所言均表示沒有意見之情（原審卷第82頁反面），而其警詢時亦就警方採尿程序，供述本件採集之尿液「是我親自排放、裝瓶、密封、捺印」等語，有警詢筆錄在卷可憑（毒偵卷第3 頁），堪認本件警方採尿程序及被告於原審訊問時之自白均無違法可言。

又被告於警詢中以「我保持緘默」消極否認施用甲基安非他命，顯然警詢筆錄如實製作，並無虛偽。

再本件被告係列管毒品人口，經警於105 年7月6日持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書對其採尿送驗，亦屬有據，此有上開許可書在卷可參（毒偵卷第11頁），原判決據以為認定被告有罪之依據，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，難認有何違誤之可言。

被告上訴執本件警方採尿時未讓其親自將尿液裝入檢驗罐、為績效而做不實警詢筆錄云云，與卷內訴訟資料不符，亦顯不足以影響判決量刑刑度之本旨，當不足以認為原審判決有何不當或違法，核非上開法條規定之上訴應敘述之具體理由。

此外，復未依據卷內訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

四、綜上，上訴人上訴書狀雖有敘述上訴理由，惟所述不足以認為原判決有何不當或違法，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴不符合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 吳麗英
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游玉玲
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日