臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,780,20170516,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第780號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃正偉
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1030號，中華民國105年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度少連偵字第206號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟與當時未滿18歲之少年黃○輝（民國89年12月間生，真實姓名年籍資料詳卷）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由甲○○提供第三級毒品愷他命，並由黃○輝於105年7月6日凌晨0時56分許，以臉書通訊軟體與少年李○佑（89年11月間生，真實姓名年籍資料詳卷）聯繫並達成買賣第三級毒品愷他命之合意後，甲○○、黃○輝於同日凌晨3 時許，在新北市三峽區長福橋上，交付李○佑第三級毒品愷他命1 包（無證據證明純質淨重20公克以上），並收取價金新臺幣（下同）500 元後，完成販賣第三級毒品交易1次，並由甲○○從價金中分得300元，黃○輝分得200 元（黃○輝所涉販賣第三級毒品案件，另由本院少年法庭審理中）。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，檢察官、被告及其指定辯護人於本院審判程序均表示無意見（本院卷第77頁至第80頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；

其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業經被告於偵查、原審及本院審理時坦承（臺灣新北地方法院檢察署105 年度少連偵字第206號卷第222頁；

原審卷第28頁、第48頁；

本院卷第81頁）不諱，並經證人黃○輝、李○佑於警詢及偵查證述（前揭偵查卷第59頁至第68頁、第70頁至第76頁、第156頁至第159頁、第209、210頁、第216、217頁）綦詳，並有黃○輝與李○佑臉書通訊軟體對話內容列印資料1 份附卷（同上卷第189頁至第196頁）可考。

又查販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告對該等情事當知之甚稔，因認被告主觀上當具販賣第三級毒品以營利之犯意。

綜上所述，被告任意性自白與事實相符，自堪採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，未經許可不得持有、販賣。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

又本案並無積極證據足認被告販賣第三級毒品愷他命前，持有愷他命之純質淨重達20公克以上，是以其持有愷他命之行為即無庸另行論罪。

再按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照），是被告意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，依上開說明，法條競合後不另論罪。

被告與黃○輝間，就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡查被告於67年6 月24日出生，有其年籍資料在卷可查，其於行為時係成年人，而少年黃○輝則係89年12月間出生，有其年籍資料在卷可參，案發時為12歲以上未滿18歲之少年，且依卷內事證，堪認被告對黃○輝於案發時為12歲以上未滿18歲之少年一節當有認識。

被告為成年人而與少年共同實施本案販賣第三級毒品犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。

㈢次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告於偵查及審判中就本案犯行均自白在卷（前揭偵查卷第222 頁；

原審卷第28頁、第48頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈣又按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查：被告販賣第三級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，然被告販賣愷他命之對象僅李○佑1 人，再由對價500 元以觀，亦堪認交易愷他命之數量甚微，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」、「小盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬重大，因認被告販賣愷他命之犯罪情節非重，縱經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之後，科以最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰再依刑法第59條規定減輕其刑，併就上開全部加重減輕事由依刑法第70條、第71條之規定，先加重後減輕並遞減之。

三、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項之規定，審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為上揭販賣第三級毒品之犯行，足以使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害，再參酌被告本案販賣第三級毒品之交易對象、金額、毒品數量、被告犯罪目的、動機、手段、情節、犯後態度等，參以被告之教育及智識程度，衡以被告所提出卷附之戶口名簿影本、在職證明書各1 份（原審卷第34頁、第35頁）所示被告之家庭、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，至沒收情形說明如下：㈠按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30 日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1 日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2條第2項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。

再者，因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於刑法關於沒收規定修正施行之後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則，優先適用其他法律。

㈡次按毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，原第19條第l項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」

，修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第l項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第l 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第l 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除。

再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，是綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第l 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

關於販賣毒品「犯罪所得」之沒收，經上開修正後，應回歸適用新修正刑法沒收章之規定，而不再適用毒品危害防制條例第19條之規定，且該犯罪所得倘未扣案，亦已無所謂「全部或一部不能沒收時，以其財產抵償」之替代執行方式。

㈢按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

依上揭事證，堪認被告本案販賣第三級毒品犯行，被告實際所取得之犯罪所得為300 元，且並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣警方於105年7月31日15時20分許搜索被告位在新北市○○區○○街00號3樓住處時，固扣得被告之吸食器1組、行動電話1 支（三星牌，內含門號0000000000號SIM卡1張），有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷（前揭偵查卷第17頁至第22頁）可考，惟被告供稱：該吸食器係伊自己施用毒品所用，該行動電話並未用於本案販賣第三級毒品，該等物品均與本案販賣第三級毒品無關等語在卷（原審卷第30頁、第47頁），又卷內亦查無證據足認該吸食器1組、行動電話1支等物與本案販賣第三級毒品犯行有關，是均不予宣告沒收，附此敘明。

四、原審上開認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨略以：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；

另刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；

至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97年臺上字第6887號、94年臺上字第1804號、94年臺上字第897號、94年臺上字第9號、93年臺上字第4999號、91度臺上字第733號、51年臺上字第899號判例、判決意旨參照）。

復按刑法第59條於94年2月2日修正，將原規定由「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。

依據該條文修正對照表說明欄稱，現行刑法第59條在實務上多從寬適用，而為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。

是揆諸前揭判例、判決及刑法第59條修正意旨，均一再宣示刑法第59條之適用與刑法第57條所列事由不同，刑法第59條適用條件必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；

而犯罪之動機、犯罪之所得、犯罪之手段情節或犯罪後之態度等情狀均屬刑法第57條之量刑事由，實非刑法第59條之酌減事由，兩者洵屬有異，應不得任意以犯罪情節輕微等刑法第57條量刑事由為據，而違反法律適用遽行以刑法第59條規定酌減其刑甚明。

經查，原審判決固以本件被告販賣第三級毒品對象僅有1人，再觀其對價及數量甚微，其惡性情節較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬重大，因認被告販賣第三級毒品之犯罪情節非重，縱經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之後，科以最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰再依刑法第59條規定減輕其刑，併就上開全部加重減輕事由依刑法第70條、第71條之規定，先加重後減輕並遞減之。

然參酌前揭判例與判決意旨可知，原審判決所認上開適用刑法第59條事由，此等情節均屬犯罪手段、犯罪所得、犯罪所生之危害等刑法第57條事由，僅得為法定刑內從輕科刑之標準，而販賣毒品所生危害甚鉅，亦為政府嚴禁之重大犯罪，縱使數量非鉅、所獲利益有限，然對於國民之身心健康仍戕害甚鉅，實難認有何足以引起一般人同情而情堪憫恕之情事，更遑論本件被告利用少年販賣毒品予少年，嚴重戕害少年心身發展。

是以，原審判決理由未詳予敘明被告客觀上有何足以引起一般同情而堪憫恕之情事，判決理由所提及適用刑法第59條事由，均屬刑法第57條量刑審酌事項，而非刑法第59條適用要件，原審判決以刑法第57條量刑事項遽以適用在刑法第59條規定，而對被告予以酌減其刑，顯有判決適用法規錯誤及理由不備之違誤云云。

惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例意旨參照）。

販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。

經查被告並無販賣毒品之前科，此次販賣第三級毒品給少年李○佑，係因少年黃○輝擬販賣毒品愷他命給邱明鴻，被告陪少年黃○輝一同前往，因少年黃○輝提議，被告始將擬供己施用之毒品愷他命出售予在旁之少年李○佑1次，並將販賣愷他命所得500元中200元交付給少年黃○輝，被告所犯之愷他命數量、金額均非甚鉅，依此犯罪情節，被告與長期販毒「大盤」、「中盤」迥然不同，且係隨機應少年黃○輝提議而出售，復未獲得販售全部利益，犯後始終坦承犯行，態度甚為良好，倘依本罪法定最低本刑7年以上有期徒刑，因與少年共犯及偵、審中自白之先後加減，亦嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，原審爰依刑法第59條之規定酌減被告之刑，於法並無不合，情理亦洽，檢察官上訴意旨，徒以原審適用刑法第59條規定酌減被告之刑不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 潘翠雪
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日