臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,794,20170509,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第794號
上 訴 人
即 被 告 楊翔
選任辯護人 鄧智勇律師
邱奕澄律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第638號，中華民國105年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第8322號、第8812號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、楊翔明知愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，並基於販賣第三級毒品之犯意，於民國105 年4 月5 日凌晨2 時許，在址設桃園市○○區○○路000 號之「凱悅KTV 」內，以新臺幣（下同）33,000元之代價，向某真實姓名年籍不詳之成年男子販入純質淨重20公克以上之愷他命13包（驗前淨重共52.81 公克，因鑑驗取用共0.1826公克，驗餘淨重共52.6274 公克，純質淨重共49.5962 公克）而非法持有之，並伺機欲另行分裝後以每包1,000 元之價格出售以牟利，而著手於販賣第三級毒品愷他命之行為。

嗣於105 年 4月7 日凌晨0 時53分許，行經桃園市００區○○路○○○段000 號前為警查獲，並扣得上開第三級毒品愷他命13包，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之判斷：本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第67頁），本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；

另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：訊之被告楊翔固不諱言有於105年4月5日凌晨2時許，在「凱悅KTV」內，以 33,000元代價，向某真實姓名年籍不詳之成年男子販入扣案第三級毒品愷他命13包而非法持有之情，然矢口否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：伊沒有販賣之意思，伊買到毒品後，因為還不知道要怎麼做，並沒有銷售、獲利云云。

辯護人則為被告利益辯稱：被告販入毒品之行為尚未進入販賣毒品罪之著手階段等語。

經查：㈠被告雖於本院審理時辯稱並無販賣第三級毒品之主觀犯意云云，然查：被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時，均坦認：伊當時有很大的經濟壓力，家裡急需大筆金錢，聽朋友說賣毒很好賺，所以伊就買來分裝，想要販賣給別人賺錢，伊有打算將儲存的計程車客人電話來向他們兜售毒品，而且伊朋友都沒有在施用愷他命毒品，所以有想以亂槍打鳥的方式來兜售愷他命毒品，伊當初買的時候就有想要賣，當時因為有債務，所以想要賣愷他命賺錢等語（見偵8812卷第 6頁反面至第 7頁、第34頁、第55至56頁、原審卷第32頁、本院卷第69頁），復有查獲現場照片17張（見偵8812卷第22至24頁）、扣案呈白色結晶混有黃色結晶物品11包、呈白色結晶狀物品 2包可資佐證。

且扣案之白色結晶混有黃色結晶物品11包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，檢出第三級毒品愷他命成分，驗前淨重 46.7750公克，因鑑驗取用0.1383公克，驗餘淨重46.6367公克，純度94.6%，純質淨重44.2492公克；

扣案之白色結晶2包，驗前淨重6.0350公克，因鑑驗取用0.0443公克，驗餘淨重5.9907公克，純度88.6%，純質淨重5.3470公克，有該中心毒品鑑定書2紙存卷可參（見偵8322卷第54至55頁）；

佐以被告迭於警詢、偵訊及原審審理時供稱：伊打算每包賣 1,000元，伊的意思是指如果以1,000元賣給其他人的話會另外分裝，伊可以獲利約300至500元屬實等語（見偵8812號卷第6頁反面、第34頁、原審卷第48頁），足見被告確有販賣第三級毒品以牟利之主觀意圖，參以扣案第三級毒品愷他命淨重高達 52.81公克，驗餘純質淨重亦達 49.5962公克，顯逾一般人自行施用所需之程度，並業已分裝為13小袋，訊之被告並供稱日後以 1,000元轉賣他人時會另行分裝，足認被告於販入扣案第三級毒品之際，即有販賣第三級毒品予他人以牟利之犯意，被告上開辯解顯非可信。

㈡又辯護人雖為被告利益辯稱：被告販入毒品之行為尚未進入販賣毒品罪之著手階段等語。

然按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院 101年度台上字第5762號判決意旨參照）。

次按販賣毒品罪之既遂，乃以行為人業將毒品之持有移轉於買受人為必要，而販賣毒品罪之未遂，則指行為人主觀上業存有販賣毒品之犯意，客觀上並開始為移轉其持有所必要之準備行為；

於行為人意圖營利而販入毒品者，應認其於販入毒品之際，主觀上即存有販賣毒品之犯意，客觀上亦已開始為移轉其持有所必要之準備行為，依前開說明，自構成販賣毒品未遂及意圖販賣而持有毒品罪，並不因行為人尚未向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為而有異，此與行為人基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出（即前述⑶）之情形並不相同；

況行為人倘原本基於販入以外之其他原因而持有，本須嗣後有其他事證出現，足以認定行為人之主觀犯意及行為之危險性，業已提升至意圖販賣而持有及販賣未遂之程度，方得以販賣毒品未遂及意圖販賣而持有毒品罪相繩，然行為人原本即意圖營利而販入毒品者，其主觀犯意及行為之危險性於販入之際，即達於意圖販賣而持有及販賣未遂之程度，自無須行為人尚有其他向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為之必要。

被告於本院審理時，以其意圖營利而販入第三級毒品愷他命時，尚未尋獲買家，亦未有銷售之管道，即為警查獲，認僅屬犯罪預備階段，而認僅得成立毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，並不構成同條例第4條第3項之販賣第三級毒品未遂罪云云，依前開說明，顯非有據，亦此敘明。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪： ㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告之辯護人雖為其辯護稱：被告於販入扣案毒品時，主觀上對於欲出售之對象均不認識，故未該當販賣第三級毒品未遂罪云云；

公訴意旨亦認被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪而未構成販賣第三級毒品未遂罪云云，惟依前開說明，被告意圖販賣而販入第三級毒品之際，即已成立販賣第三級毒品未遂犯行，既如前述，是辯護意旨及公訴意旨對此容有誤會，然此部分起訴之事實與原審認定之犯罪事實之基本社會事實同一，且原審已於審理期日當庭告知被告及其辯護人可能涉及之法條與罪名（見原審卷第46頁、第48頁），爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。

又被告意圖販賣而持有純質淨重20公克以上之第三級毒品之低度行為，應為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

立法理由乃為使製造、販賣、運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，而對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查、審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。

經查，被告於偵訊及原審審理中，均就其意圖營利而販入扣案之愷他命13包等犯行自白犯罪，業如前述，揆諸前開說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。

㈢再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法；

又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有 2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第 952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。

衡諸被告犯本件販賣第三級毒品未遂罪之目的、動機、手段及情節等，客觀上並無何特別足以引起一般同情而顯可憫恕之處，況愷他命於國內流通日益氾濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，亦為毒品危害防制條例第4條第3項修正意旨揭櫫甚明，被告於行為時已為年滿20歲之成年人，對其販賣第三級毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻販賣第三級毒品行為之刑事政策，況被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，其法定本刑固為 7年以上有期徒刑之罪，然原審業依刑法第25條第2項規定就被告所涉販賣第三級毒品未遂犯行減輕其刑，並已依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，自減輕後之法定刑觀之，核已無情輕法重之情形，應無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，亦此敘明。

四、維持原判決之理由：原審以被告犯行罪證明確，援引毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第2條第2項、第25條第2項，修正後刑法第38條第1項規定，並審酌被告無視政府推動之禁毒政策，明知第三級毒品愷他命戕害國人身心健康，竟欲販賣第三級毒品愷他命予他人，戕害國民身心健康，嚴重危害社會治安，所為實屬不該；

惟念其所販入之愷他命未及出售即為警查獲，且其犯行所生損害與中、大盤販毒毒梟有異，兼衡其自陳其為支應父親開刀醫藥費用及家庭生活開銷始萌生販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯罪動機、高中肄業之智識程度、已婚、有 1名未成年子女待其扶養、目前無業、勉持、案發時以駕駛計程車為業之家庭生活經濟狀況暨考量其坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑2年，並說明扣案之愷他命13包（驗前淨重共52.81公克，因鑑驗取用共 0.1826公克，驗餘淨重共52.6274公克，純質淨重共 49.5962公克），為查獲之第三級毒品，核屬違禁物，爰依修正後刑法第38條第1項規定，宣告沒收；

另扣案之盛裝前開第三級毒品愷他命之包裝袋13個，因沾附有該愷他命毒品而難以完全析離，不問屬於犯罪行為人與否，併依修正後刑法第38條第1項規定宣告沒收；

至因鑑驗耗盡之愷他命既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，及扣案之ASUS廠牌行動電話 1支，因無證據證明與被告本案販賣第三級毒品未遂案件有關，爰不於本案併予宣告沒收，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，仍執前揭陳詞，而指原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 鄭富城
法 官 張永宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。