臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,860,20170524,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第860號
上 訴 人
即 被 告 吳昱葦
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國106年1月17日所為之105年度訴字第970號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第7150號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、吳昱葦明知提供己有金融機構帳戶供他人使用，應能預見其提供之帳戶有遭詐欺集團利用作為詐騙工具之可能，竟仍不違其本意，與真實姓名年籍不詳之綽號「阿寶」之成年男子及其所屬詐欺集團成員，共同基於意圖為自己不法所有及行使偽造公文書之犯意聯絡，先由吳昱葦於民國105年1月13日9時前某時許，將其所有之中華郵政股份有限公司新莊昌盛郵局00000000000000號帳戶（以下稱郵局帳戶）之帳號資料提供綽號「阿寶」之人，其後由綽號「阿寶」之人所屬詐欺集團成員，自105年1月13日9時許起陸續致電戴春秀，先假冒衛生福利部中央健康保險署人員及新北市警察局劉警官等公務員及其所屬政府機關名義之名義，佯稱其因個人資料遭人盜用而涉及詐騙案件，且未按時到庭應訊，需為其製作電話筆錄，向檢察官報告云云，再冒用臺灣臺北地方法院檢察署檢察官及其所屬政府機關名義，向其佯稱需配合調查，並依指示將款項匯入吳昱葦所提供之上開郵局帳戶內云云，旋指示戴春秀於105年1月13日14時20分許，至彰化縣○○鎮○○路000號之便利商店內接收傳真，而由該詐欺集團成員將以不詳方式所偽造之「臺灣臺北地方法院地檢署刑事傳票」、「臺灣臺北地方法院地檢署強制性資產凍結執行書」公文書各1份（其上皆有「臺灣臺北地方法院檢察署印」之公印文及「書記官賴文清」、「檢察官黃建銘」之印文各1枚）傳真予戴春秀收執而行使之，足以生損害於戴春秀及公務機關核發公文書之正確性，並致戴春秀陷於錯誤，陸續依該詐欺集團成員之指示，接續於105年1月14日在鹿港信用合作社鹿信營業部臨櫃匯款新臺幣（下同）30萬元、105年1月15日在彰化第六信用合作社福興分社臨櫃匯款19萬元、105年1月15日在鹿港彰濱郵局臨櫃匯款27萬元、105年1月19日在鹿港信用合作社鹿信營業部臨櫃匯款100萬元（以上匯款皆另有手續費30元）合計176萬元至上開指定帳戶，迨前開各筆款項匯入前開吳昱葦所提供之郵局帳戶後，遂由綽號「阿寶」之人偕同吳昱葦接續於105年1月14日臨櫃提領30萬元、105年1月15日臨櫃提領27萬元及15萬元、105年1月19日臨櫃提領8萬元，另於105年1月15日及105年年1月19日以操作自動櫃員機之方式提領4萬元及20萬元，並將所領得之款項交付綽號「阿寶」之人。

嗣於105年1月21日13時許，因戴春秀之女向其取用存摺，經聽聞戴春秀告以上情，始悉受騙而報警處理。

二、案經戴春秀訴由新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序中均表示同意做為證據而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；

至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告吳昱葦固不否認曾於前揭時間提供己有上開郵局帳戶讓綽號「阿寶」之人收受款項使用，並多次以臨櫃或操作自動櫃員機之方式提領前開郵局帳戶內款項交付綽號「阿寶」之人等事實，然矢口否認有何公訴意旨所稱詐欺取財及行使偽造公文書之犯行，辯稱：其僅依綽號「阿寶」之人指示提領帳戶內款項，並不知上開款項為詐騙所得，且就詐欺集團成員冒用政府機關及公務員名義並行使偽造公文書行騙乙節，均不知情云云。

經查：㈠告訴人戴春秀於前揭時地因接獲詐欺集團成員來電，並收受詐欺集團成員所傳真之上開公文書，而分別匯款上開金額至被告吳昱葦所有之前開郵局帳戶乙節，業經告訴人戴春秀於警詢中指訴歷歷（見臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第7150號卷【以下稱偵卷】第10至13頁），並有告訴人戴春秀所提供之鹿港信用合作社匯款委託書2份、彰化第六信用合作社跨行匯款回單1份、郵政入戶匯款申請書1份、鹿港信用合作社活期儲蓄存款存摺影本1份、郵政存簿儲金簿影本1份、彰化市第六信用合作社活期儲蓄存款存摺影本1份、偽造之「臺灣臺北地方法院地檢署刑事傳票」傳真紙本1份、偽造之「臺灣臺北地方法院地檢署強制性資產凍結執行書」傳真紙本1份、收受上開傳真費用明細表（見偵卷第20至26、29、30頁）在卷可稽，足見告訴人戴春秀確因遭詐欺集團成員詐騙而匯款至被告吳昱葦所有之上開郵局帳戶以交付財物之情形；

又依告訴人戴春秀上開證言觀之，以電話實施本件詐欺取財犯行之人，計有冒稱衛生福利部中央健康保險署人員、冒稱新北市政府警察局劉警官之人及冒稱臺灣臺北地方法院檢察署檢察官之人，觀諸該詐欺集團成員施用詐術之際，均自稱為政府機關人員，且上開傳真予告訴人戴春秀收執之公文書內，均載有「臺灣臺北地方法院地檢署」之政府機關名稱，足見本件所涉詐欺取財犯行確為三人以上共同冒用政府機關及公務員名義為之。

又被告吳昱葦於前揭時地偕同綽號「阿寶」之人以臨櫃或操作自動櫃員機之方式提領前開款項等情，業經其於偵審中供明在卷，並有中華郵政股份有限公司105年3月16日儲字第1050044621號函及所檢送吳昱葦之開戶資料、歷史交易明細及提款單影本（見偵卷第40至44頁）在卷足憑，是此部分事實，應堪認定。

㈡又被告吳昱葦雖辯稱不知上開帳戶係為詐欺集團所使用，且就詐欺集團成員冒用政府機關及公務員名義並行使偽造公文書行騙乙節，均不知情云云，然被告吳昱葦於原審審理中自承：其經由友人間之餐敘而認識綽號「阿寶」之人，雙方僅見面2、3次，其並不知「阿寶」之全名，彼此僅透過Line通訊軟體聯絡（見原審卷第69至74頁）等語，而依上開郵局帳戶之歷史交易明細所載，告訴人戴春秀所匯入之各筆款項均於入帳當日即由被告吳昱葦提領殆盡，各次所提領之金額非微，且上開款項匯入前開郵局帳戶之時間甚為密接，參以上開帳戶之存摺及提款卡均由被告吳昱葦保管中，則以渠等往來情形觀之，綽號「阿寶」之人自無將己有之上開鉅額款項匯入他人帳戶之理，足見上開匯入款項來源之合法性，即屬可疑；

又金融帳戶為個人理財之工具，申請開設金融帳戶並無任何特殊之限制，一般民眾皆能自由申請開戶，並得同時在不同金融機構申請多數存款帳戶使用，乃眾所週知之事實，是依一般人之社會生活經驗，倘係合法收入本可自行向金融行庫開戶使用，自無向他人取得帳戶之必要，而金融存摺事關存款人個人財產權益之保障，倘有不明之金錢來源，甚而攸關個人法律上之責任，其專有性甚高，除非本人、與本人具有信賴關係或其他特殊原因，難認有何流通使用之可能，一般人均有妥為保管防阻他人任意使用之認識，足見被告吳昱葦於提供帳戶之際客觀上當可預見所提供他人使用之帳戶可能遭他人作為犯罪之用，而其明知上開事實猶提供帳戶供他人使用，自難謂無犯罪之故意；

又衡諸現今詐欺集團詐騙之犯罪型態及模式，由蒐集供匯款之帳戶、撥打電話施行詐術、自匯款帳戶提領款項或親向被害人收取款項等各階段行為觀之，係由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，且詐欺集團為遂行詐術，以政府機關或公務員之名義，並提供偽造之公文書以取信被害人之情形，亦非少見，則以被告於案發時具有社會正常人之智識程度及社會歷練，對於上開事實當為被告主觀上所能預見之範圍，是被告吳昱葦既可預見所提供他人使用之帳戶可能遭他人作為犯罪之用，又可預見前開三人以上共同冒用政府機關及公務員名義行使偽造公文書詐騙等事實，猶參與實際取得財物之工作，足見其就本案確具有不確定故意。

㈢又認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第13條規定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（第1項，又稱直接或確定故意）；

行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（第2項，又稱間接或不確定故意），故不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；

而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱，然究不得謂不確定故意之「預見」非故意犯主觀上之認識。

又我國暫行新刑律第13條第3項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；

所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定，從而客觀之犯罪事實必須與行為人主觀上所認識者有異，始有「所犯重於所知，從其所知」之適用；

倘與行為人主觀上所認識者無異，即無適用之可能；

易言之，客觀之犯罪事實與不確定故意之「預見」無異時，即不符「所犯重於所知，從其所知」之法理，自無該法則適用之餘地（最高法院103年度台上字第4137號刑事判決意旨參照）。

查被告吳昱葦就本件三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及行使偽造公文書犯行，主觀上具有不確定故意，業經說明如前，是其客觀行為與主觀認知，即無差異可言，自無上述「所犯重於所知，從其所知」法理之適用。

綜上所述，被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告之前開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書；

若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即使該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，惟社會上一般人無法辨識，而仍有誤信其為真正之危險時，仍難謂其非公文書。

另所謂行使偽造公文書，乃依公文書之用法，以偽造之公文書充作真正而加以使用之意，故行為人就偽造公文書之內容向他方有所主張，而他方亦處於可得了解之狀態者，即足當之；

又刑法上所稱之公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格而言，即俗稱大印與小官印及其印文（最高法院22年上字第1904號、69年台上字第693號判例意旨參照）；

是公印文之形式，凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之。

查本件卷附之「臺灣臺北地方法院地檢署刑事傳票」、「臺灣臺北地方法院地檢署強制性資產凍結執行書」，由形式上觀察，該文書之製作人乃公務員即「書記官賴文清」、「檢察官黃建銘」，且文書上所載「傳喚應訊」、「強制凍結資產」等內容，亦屬公務員職務上掌管之事項，是就社會上一般人而言，顯有誤信其為真正之危險，性質上均屬偽造之公文書甚明。

又上開文書內所蓋用之「臺灣臺北地方法院檢察署印」，乃用以表明公署主體之印文，且事實上確有此政府機關存在，自應屬公印文。

又依起訴書之犯罪事實欄所載內容及告訴人戴春秀之證言觀之，參與本件詐欺取財犯行之人，計有被告、綽號「阿寶」之人、冒稱衛生福利部中央健康保險署人員、冒稱新北市政府警察局劉警官之人及冒稱臺灣臺北地方法院檢察署檢察官之人，顯已逾三人，而詐欺集團成員傳真予告訴人之前開偽造公文書內，亦載有「臺灣臺北地方法院地檢署」之政府機關名稱，核被告吳昱葦上開所為，應係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪及同法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪。

至起訴書之所犯法條欄就詐欺取財之加重要件，雖僅記載刑法第339條之4第1項第1款之「冒用公務員名義」，然前開加重要件本於事實內即已載明而屬漏載，且僅為加重要件之增減，自毋庸變更起訴法條。

㈡又被告及其所屬詐欺集團成員在偽造之公文書上偽造「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文及「檢察官黃建銘」、「書記官賴文清」印文之行為，屬偽造公文書之階段行為，且偽造公文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪；

而上開公文書內偽造之公印文及印文，無法排除係套印而來，尚難認有偽造公印或印章之行為。

又刑法第339條之4第1項第1款之冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪，已將刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件包攝在內，而成為獨立於普通詐欺取財罪之加重詐欺犯罪態樣，是本件僅論以冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪即為已足，無庸另論以刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪。

又被告及其所屬詐欺集團成員，以冒用政府機關及公務員名義等手段，使告訴人陷於錯誤而陸續依該詐欺集團成員指示，多次匯款至被告之前開帳戶等數行為，核屬同一刑事案件中數行為於密切接近之時間及地點實行，各別侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且均係出於同一意圖為自己不法所有之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，均應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，而就被告所犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪部分，論以接續犯之一罪。

㈢再按刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷，考其規範意旨在於避免對於同一犯罪行為予以過度評價，所謂「同一行為」應指實行犯罪之行為完全或局部具有同一性而言。

準此，在著手實行階段具有同一性之情形下，凡基於一個犯罪決意，實行數個犯罪構成要件之行為，彼此實行行為完全同一，或大部分同一，甚或局部同一，視個案情節，均可能得以評價為一個犯罪行為而論以想像競合犯。

查被告及其所屬詐欺集團成員人數眾多，各有不同階段之分工，其分別在如事實欄所示詐騙告訴人之行為過程中，均意欲詐得告訴人之款項，先後均在同一犯罪決意及預定計畫下所為三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書行為之時間、地點均有所重疊而具有局部之同一性存在，依社會一般通念，難以從中割裂評價，均應認屬同一行為。

是被告以一行為觸犯上開各罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪處斷。

又刑法第339條之4第1項所列各款均為詐欺取財之加重條件，如犯詐欺取財罪兼具數款加重情形時，因詐欺取財行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年臺上字第3945號判例參照），是被告所犯上開詐欺取財罪，雖兼具刑法第339條之4第1項數款加重情形，惟均僅有一詐欺取財行為，應僅成立一罪。

㈣按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號判例、34年上字第862號判例參照）。

又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。

是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。

本案詐欺集團分工細緻，被告雖未自始至終參與各階段之犯行，且與撥打電話詐騙被害人之成員間有互不相識之情形，然其就綽號「阿寶」之人所屬詐欺集團成員所為本件犯行主觀上既能預見，業經本院認定如前，其復在如事實欄所示犯行之合同犯意內，各自分擔犯罪行為之一部，而相互利用其他詐欺集團成員之部分行為以遂行犯罪之目的，自難謂無犯意聯絡及行為分擔，而應就共同意思範圍內之全部行為負責，論以共同正犯；

再被告與其他詐欺集團成員間，就本件犯行之犯罪故意態樣固非一致，惟彼等間既有犯意聯絡及行為分擔，仍應論以共同正犯（最高法院101年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）；

另刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，其本質即為共同犯罪，主文毋庸再於「三人以上共同犯詐欺取財罪」前再記載「共同」（最高法院83年度台上字第2520號刑事判決意旨參照），附此敘明。

㈤原審以被告犯行事證明確，適用刑法第28條、第211條、第216條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第219條，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告正值青年，知悉現今社會集團詐騙犯罪橫行，竟提供其郵局帳戶予詐欺集團成員作為冒用偵查機關行騙之犯罪工具，復親自提領鉅額款項交予詐欺集團成員，非僅嚴重傷害人民對偵查機關之信賴，所詐取之金額更高達176萬元，已對告訴人之財產及社會秩序產生重大侵害，又被告於原審審理時，雖表示有意願與告訴人商談和解，然卻於原審安排之調解庭期無故未到，難認被告已盡力彌補其行為造成之損害，兼衡被告自陳高中肄業之智識程度，曾經從事室內裝潢、水泥灌模工作，目前月收入約2萬6千元至3萬元之經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、犯罪角色、參與程度等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，而經本院審核原審判決業已詳敘所憑證據與認定之理由，其認事用法並未違背法令，且從形式上觀察並無任何憑空推論之情事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨猶執前詞否認犯行，均不可採，業如前述，是其上訴為無理由，應予駁回。

四、沒收：㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行；

而依修正後即現行刑法第2條第2項之規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，亦已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。

㈡又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；

前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2至4項分別定有明文。

查卷附偽造之「臺灣臺北地方法院地檢署刑事傳票」、「臺灣臺北地方法院地檢署強制性資產凍結執行書」公文書2紙，雖為供犯罪所用之物，然業由詐欺集團成員傳真予告訴人收執，顯非被告及所屬詐欺集團成員所有，且告訴人並非無正當理由取得者，爰不予宣告沒收；

然其上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文、「檢察官黃建銘」及「書記官賴文清」印文各2枚，既屬偽造之印文，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第219條之規定諭知沒收。

㈢共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之；

又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；

若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106年度臺上字第539號判決要旨可資參照）。

查本件依卷內現存事證，無從認定被告實際上獲有任何犯罪所得，或就犯罪所得具有事實上之處分權，或與其他成員具有事實上之共同處分權限，揆諸前揭判決意旨，自無從依修正後刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅仁
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4：
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。