臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,863,20170524,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第863號
上 訴 人
即 被 告 黃鐘賢
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第1968號，中華民國105年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第8357、8358號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃鐘賢施用第一級毒品，共二罪，各處有期徒刑玖月。

應執行有期徒刑壹年貳月。

事 實

一、黃鐘賢曾有多次違反毒品危害防制條例前科，其中⑴於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以88年度毒聲字第7430號刑事裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同院以88年度毒聲字第7795號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以89年度毒聲字第4201號刑事裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束後，再經同院裁定撤銷停止戒治，於90年6月30日強制戒治期滿執行完畢釋放出所，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第441號為不起訴處分確定；

⑵於93年間，因施用毒品案件，經同院以93年度訴字第2252號刑事判決判處有期徒刑7月確定；

⑶於95年間，因施用毒品案件，經同院以95年度訴字第3527號刑事判決判處有期徒刑8月，嗣經同院以96年度聲減字第1881號刑事裁定減為有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日確定，於96年10月7日執行完畢；

⑷於101年間，因施用毒品案件，經同院以101年度訴字第1998號刑事裁定判處有期徒刑10月（原指揮書執行日期自102年12月6日起至103年10月5日），以及有期徒刑5月，如易科罰金，以1000元折算1日（原指揮書執行日起自103年10月6日起接續執行至104年3月5日），經本院以102年度上訴字第1154號刑事判決上訴駁回確定，嗣經臺灣新北地方法院於103年1月10日以103年度聲字第96號刑事裁定應執行有期徒刑1年確定（裁定定應執行刑前，上開有期徒刑10月部分尚未執行完畢，故不構成累犯，換發指揮書執行日期自102年12月6日起至103年12月5日）；

⑸於102年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（原審判決誤載為經同院判決）以102年度審訴字第769號刑事判決判處有期徒刑11月，經本院以102年度上訴字第2706號刑事判決上訴駁回確定；

⑹於102年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度訴字第1475號刑事判決判處有期徒刑11月確定；

⑺於103年間，因施用毒品案件，經同院以103年度審訴字第507號刑事判決判處有期徒刑9月，經本院以103年度上訴字第2136號刑事判決撤銷改判有期徒刑7月，經最高法院以103年度台上字第4235號刑事判決上訴駁回確定。

上開⑷至⑹所示之罪所處之刑，嗣經臺灣新北地方法院於103年4月22日以103年度聲字第1417號刑事裁定應執行有期徒刑2年6月確定（裁定應執行刑前，上開⑷所示之罪所應執行之有期徒刑1年尚未執行完畢，故不構成累犯），自102年12月6日起入監執行至105年5月5日，並自105年5月6日起接續執行上開⑺所示之罪所處之刑。

嗣經本院以104年度聲字第2946號刑事裁定假釋付保護管束，104年9月17日假釋付保護管束出獄，於105年9月30日假釋期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論。

原審判決誤載為上開⑷至⑹所示之罪所應執行刑2年5月與上開⑺所示之罪所處之刑接續執行，於105年5月5日執行完畢）。

二、詎黃鐘賢仍不知悔改，於上開假釋付保護管束期間，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別於105年6月28日下午8時許及同年7月24日下午8時許，在新北市泰山區某公園內，以將海洛因粉末捲入香菸內吸用之方式，施用第一級毒品海洛因各1次。

嗣經臺灣雲林地方法院檢察署先後於105年6月29日、105年7月25日對假釋付保護管束中之黃鐘賢採尿送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，始知上情。

三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官簽請臺灣高等法院檢察署核准移轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：本案檢察官、上訴人即被告黃鐘賢於本院審判程序，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示同意有證據能力（本院卷第65至66頁）。

爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。

揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定與說明，自具有證據能力。

至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於警偵詢、原審及本院審理時坦承不諱（毒偵1088號卷第24頁；

毒偵8357號卷第7至8頁；

原審卷第47頁反面、51頁；

本院卷第68頁），且經將被告在上開時、地2次所採得之尿液，送交檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此分別有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄105年7月13日編號：KH/2016/00000000號、105年8月11日編號：KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告、臺灣雲林地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（第三聯）各2份（毒偵1088號卷第3、4頁；

毒偵1295號卷第3、5頁），足徵被告上開自白屬實可採。

二、按毒品危害防制條例第23條第2項限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照）。

而被告曾有如上開事實欄所載違反毒品危害防制條例之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。

是被告在其上開違反毒品危害防制條例案件之觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5年以內再犯施用毒品之罪甚明。

從而，本件事證明確，被告上開施用第一級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論處。

三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其各次施用前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應分別為其各次施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

其上開所犯二罪，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。

四、原審經審理結果，認被告罪證明確，對被告論罪科刑，固非無見。

然被告固曾有上開如事實欄⑷至⑺所載科刑執行完畢之紀錄，惟被告係在上開事實欄⑷至⑺所示之罪之應執行刑於核准假釋之時，均尚未執行完畢，於假釋付保護管束期間再為上開2次犯行，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，本案均不構成累犯，原審誤認被告上開事實欄⑷至⑺所示之罪之應執行刑及所處之刑業於105年5月5日執行完畢，被告上開2次犯行，均構成累犯，均依刑法第47條第1項規定加重其刑，要有違誤。

按施用第一、二級毒品者，除檢察官審酌個案情形先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分外，依法應為觀察、勒戒之程序，毒品危害防制條例第24條第1項亦有明文。

而所謂戒癮治療計畫（即美沙酮替代療法），係法務部基於防制毒品危害之刑事政策與毒品危害防制條例第24條鑑於對若干施用毒品者如僅施以徒刑不足以斷絕毒癮之規範本旨，乃令檢察機關與行政院衛生福利部合作，由檢察官審酌個案情形，援引毒品危害防制條例第24條，改以緩起訴處分方式轉介毒品施用者前往醫療院所治療，惟是否給予被告為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，事屬檢察官之職權，非法院所得審酌。

準此，臺灣新北地方法院檢察署檢察官斟酌被告上開犯行情節後，捨戒癮治療之緩起訴處分程序，就被告上開犯行提起公訴，要屬檢察官裁量權限，起訴程序於法要無不合，本院無審酌餘地。

從而，被告以其在臺灣雲林地方法院檢察署檢察官訊問時，該署檢察官要求其參加美沙酮替代療法，應允給其自新機會。

未料案件移轉至臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦後，即逕行起訴，且其尚有罹病父親需照顧，請求從輕量刑云云，提起本件上訴，指摘原審判決不當，要無可採。

然原審判決既有上開違誤，於法要屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

五、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定執行完畢，本應徹底戒絕毒癮，竟仍為本件犯行，戕害自身健康，所為實屬不該，惟施用毒品係自戕性犯罪，本質上並未危及他人，對社會造成之直接危害有限及於警偵詢、原審及本院審理時均坦承犯行之態度等一切情狀，就被告上開2次犯行，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 劉元斐
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。