臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,885,20170531,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第885號
上 訴 人
即 被 告 劉明曉
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審訴字第2122號，中華民國106年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第4229號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉明曉施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之夾鏈袋壹包沒收。

事 實

一、劉明曉明知海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法施用、持有，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國一０五年七月三十一日某時許，在其原位於桃園市○○區○○街○○○巷○號四樓四室之居所內，以抽香菸之方式，施用海洛因一次。

嗣於一０五年八月一日晚間八時四十分許，在上址居所為警查獲，並扣得夾鏈袋一包及與本案無關之分裝勺一支、殘渣袋共五包、電子磅秤一臺。

復於同日晚間十時四十二分許，經警採集其尿液並送驗後，呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分－證據能力

一、被告審判外之自白

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。

刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。

此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

（二）查本件被告雖於準備程序無正當理由未到庭，惟於審判期日到庭陳述。

訊據被告對於檢察官提出被告之警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院又查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之部分自白陳述筆錄，及否認犯罪事實之陳述，均係出於其任意性所製作，又與事實相符，自具證據能力。

二、關於被告之尿液檢驗報告按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第二百零三條至第二百零六條之一之規定；

其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。

第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七（交互詰問相關規定）、第二百零二條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。

刑事訴訟法第二百零八條第一、二項定有明文。

上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。

另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。

查被告對於檢察官所提出之台灣檢驗科技股份有限公司一０五年八月二十九日濫用藥物檢驗報告（參見一０五年度毒偵字第四二二九號卷第五十八頁）此一文書之證據能力，並不爭執，本院審酌亦相當，是依前述傳聞法則例外之「同意性」規定，上述檢驗報告及鑑定書驗結果自具證據能力。

貳、證明力部分

一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。

其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。

而所謂補強證據，最高法院七十四年台覆字第十號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。

司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。

刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；

為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；

更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；

而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；

塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。

「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。

故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第四七六號解釋理由書節錄參照）。

前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。

是本條例對吸用毒品自戕身心之犯罪人，在不違反憲法比例原則的要求下，兼有以病患身份對待之立法，除規定對施用毒品之被告應送勒戒處所觀察、勒戒（期間不得逾二月）外，如仍有繼續施用毒品之傾向者，並應令入戒治處所強制戒治（其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。

但最長不得逾一年）。

如認受觀察、勒戒人無用毒品傾向者，或強制戒治期滿者，應即釋放，並為不起訴之處分或由少年法院（庭）為不付審理之裁定。

毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第一項意旨參見。

其立法目的即在使施用毒品之被告能戒除毒品之侵害，待戒除施用毒品者的需求後，毒品交易的市場自然根絕，徹底防制毒品危害國人身心健康，以實踐現代福利國家對人民生存照顧之義務。

三、又施用毒品，或得視為自傷行為，然其影響施用者之中樞神經系統，導致神智不清，產生心理上及生理上之依賴性，積習成癮，禁斷困難，輕則個人沈淪、家庭破毀，失去正常生活及工作能力，成為家庭或社會之負擔；

重則可能與其他犯罪行為相結合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公益。

鑒於煙毒對國計民生所造成之戕害，立法者自得採取必要手段，於抽象危險階段即以刑罰規範，對施用毒品者之人身自由為適當限制。

即使未按行為人是否業已成癮為類型化之區分，就行為對法益危害之程度亦未盡顧及，但究其目的，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用，補偏救弊，導正社會於頹廢（司法院大法官議決釋字第五四四號解釋理由書參見）。

且毒品危害防制條例已按毒品之危害性加以分級，並就施用毒品為初犯、五年內或五年後再犯，區分為不同之行為型態而予不同之法律效果，並施予勒戒、戒治等保安處分措施，換言之，對於初犯及五年後再犯者，經勒戒而無繼續施用毒品傾向者，採取「除刑不除罪」之立法，足見本條例對於施用毒品自戕身心者，在不違反憲法比例原則的要求下，兼以病患及犯罪人之身份對待之。

是施用毒品犯行已非單純自傷行為可擬，仍具可刑罰性。

四、訊據上訴人即被告劉明曉對於其於上述時、地，以第一級毒品海洛因捲入香煙內燃燒吸食其煙霧之方式施用之行為坦承不諱，又被告於上述時間經警採取其尿液送檢驗結果，呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應一節，此有桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司出具之報告編號：UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告各一件在卷可憑（參見偵查卷第十九、六十五頁），及扣案物品可證。

綜上所述，有如上補強證據與被告任意性之自白，相互印證，足認自白屬實。

是本件事證明確，被告犯行堪以認定。

另查被告前因施用毒品案件，經本原審法院以一０一年度毒聲字第三七四號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以一０一年度毒聲字第八０六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於一０二年六月二十一日停止戒治依法釋放，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以一０二年度戒毒偵字第七六號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表附卷可據，其已非「初犯」或「五年後再犯」等毒品危害防制條例所定得施以觀察勒戒、強制戒治等醫療戒斷處遇之情形。

是被告再犯本件施用第一級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第十條規定處罰。

五、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法施用、持有。

核被告所為係違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。

其施用前後持有第一級毒品之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

另查被告前於一０三年間因施用毒品案件，經原審法院以一０三年度壢簡字第一五三一號判決判處有期徒刑三月確定，於一０四年八月十八日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可查。

其於有期徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。

六、刑法第五十九條酌減其刑之適用查被告前以更生人身分於一０四年、一０五年兩度參加臺灣更生保護會臺中分會所舉辦之更生美展，榮獲入選及參展殊榮，有被告提出之二０一五年入選證書及二一六年參展證書在卷可證（參見本院卷第三十、三十二頁），且被告自承前任職社區大學教授書法，經本院依職權查詢確實曾於桃園市社區大學任教，且在臺灣更生保護會七十週年所辦理之更生美展十八年回顧展，被告亦獲邀現場揮毫「璀燦人生」致贈法務部，有本院依職權所查詢之網頁資料在卷可證，與被告所言目前仍在教授書法等語，尚無不合。

且查被告亦提出其於本案犯後，一０六年三月一日起自行至衛生福利部桃園療養院診斷鴉片依賴症狀，有被告所提出之診斷證明書在卷可查（參見本院卷第二十八頁）。

按刑罰之功能在於對受刑人之矯治、教化，期使不再犯之，而非科以重罰入監服刑不可，倘依被告之情狀，認處以得易科罰金之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，而認有可憫恕，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

另考量施用毒品犯行，本質上即具有高度成癮性及濫用性（參見毒品危害防制條例第二條第一項立法意旨自明），且因生理上耐藥性之影響，將導致毒品施用人必須持續不斷施用並逐漸增加使用劑量，方可維持每次施用時相同程度之刺激，是施用毒品犯行，多無法僅單純一次使用即為已足，毋寧說反覆、持續性的施用毒品行為之常態，且此種犯罪本質上屬自傷行為，並無其他具體被害人，難謂對於社會與公共秩序有重大傷害。

本件因為累犯必須加重其刑之結果，法定最低刑從得易科罰金之六月有期刑，成為不得易科罰金，非入監服刑不可之七月有期徒刑。

是即使對被告宣告加重後的法定最低刑度之七月有期徒刑，因被告必須入監服刑，對其欲進行中戒癮治療勢有影響，蓋被告因為教授書法、參與更生美展，從中獲得教學相長的收獲及外界肯定，持續的工作以實現其人格發展，對其戒癮治療的成效，相較拘禁被告，或許更能達成成效，非要被告入監服刑，對於亟需與社會互動，以利人際交往，以感受社會溫暖，培養成就感之被告，猶嫌過重，且被告此次查獲施用第一級毒品一次之犯行，較之前次（一０三年間）施用相同毒品犯行已有三年，且被告已達六十一歲，強欲被告入監服刑，除有司法院大法官釋字第二六三號解釋所指「情輕法重」之憾外，依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，對被告處以得易科罰金之有期徒刑，已符犯罪之情狀可憫恕者之情事，且易科高額罰金之結果，並可達防衛社會及兼具矯治、警惕被告之目的，爰適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，如此量刑，就本件個案而言，較符合憲法比例原則之要求。

參、撤銷改判之說明

一、原審認被告施用第一級毒品事證明確，予以論罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；

惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑七月，固非無見。

惟查：

（一）原審未細究本案被告的特殊性，未適用刑法第五十九條酌減其刑，尚有未妥。

（二）按刑法關於沒收之規定業於一０四年十二月三十日修正公布，並自一０五年七月一日起施行，其中修正刑法第二條第二項將「沒收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律適用新法之相關規定，而無第二條第一項新舊法比較之問題。

又本次刑法修正，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收之規定，原則上均適用刑法沒收規定，刑法第十一條特別修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或【沒收】之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，刑法施行法第十條之三第二項亦規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。

惟毒品危害防制條例第十八條、第十九條關於沒收之規定，於一０五年六月二十二日修正公布，並自一０五年七月一日起施行，已非屬「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收之規定」，不受刑法施行法第十條之三第二項規定之適用，且毒品危害防制條例第十八條第一項之修正理由謂（略以）：「為因應中華民國刑法施行法第十條之三第二項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』

之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即一百零五年七月一日）失效。

然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於一百零五年七月一日繼續適用之必要，爰修正原條文第一項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」等語，更足證毒品危害防制條例第十八條為刑法關於沒收規定之特別法，而應優先適用本條項之規定為沒收之依據。

原審適用刑法第三十八條第二項前段宣告沒收被告供犯本案所用之夾鏈袋一包，而非適用屬特別法關係之毒品危害防制條例第十八條第一項規定，適用法令亦有違誤，此部分亦一併予以撤銷改判。

二、爰審酌被告年歲已高，其出於難以克制己行的倚賴毒品之犯罪動機，所得證明僅一次施用毒品之犯罪動機、目的；

所為施用毒品僅為自傷行為而未造成他人任何實害之平和犯罪手段，及偵查至法院審理中均坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

願被告記取教訓，莫忘努力復歸社會，並能遠離毒品，不再重蹈覆轍，使刑罰未必非得入監執行不可之積極意義得以實現。

末查本件扣案之夾鏈袋一包，係被告所有，為供犯本案施用第一級毒品罪所用之物，業據被告陳述在卷。

其不問屬於犯罪行為人與否，應依修正毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，於被告所犯該罪項下，宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十九條、第四十一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第十五庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 106 年 6 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。