臺灣高等法院刑事-TPHM,106,侵上訴,271,20190626,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第271號
上 訴 人
即 被 告 殷莧鈞
選任辯護人 蔡明熙律師
馬中琍律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院105 年度侵訴字第19號，中華民國106 年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署104 年度偵字第14033 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

殷莧鈞犯乘機性交罪，處有期徒刑壹年捌月。

緩刑參年，緩刑期間付保護管束。

事 實

一、殷莧鈞於民國104 年9 月2 日，透過網路通訊軟體LINE結識擔任美容師，以銷售美容保養產品為業，並提供免費到府做臉服務、代號0000000000號之成年女子（真實姓名年籍均詳卷，下稱甲○），雙方相約於104 年9 月6 日晚上，在殷莧鈞位在新北市○○區○○路00號0 樓之住處，共進晚餐，並於用餐後，由甲○為殷莧鈞提供做臉服務。

迨於該（6 ）日19時許，在００火車站外，殷莧鈞騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載甲○，前往其前開住處；

並先在其住處餐廳內，與甲○一同食用牛排及蛤蠣濃湯，復在其住處房間床上，接受甲○所提供之做臉服務後，旋向甲○提議由其為甲○按摩身體，經甲○允諾後，殷莧鈞即按摩甲○腳部等部位，俟於同日21時10分許後某時許，甲○於按摩過程中，因不明原因而昏睡，殷莧鈞見有機可乘，竟基於乘機性交之犯意，利用甲○昏睡而不知抗拒之機會，以其陰莖插入甲○陰道之方式，對甲○乘機性交得逞。

嗣於同日22時許，甲○於性交過程中醒來，發現殷莧鈞正對其為性交行為，旋要求殷莧鈞停止性交動作，並表示欲回家，請殷莧鈞載其前往０００００捷運站搭車，甲○返回其租屋處後，其室友高０雯、許０恩察覺有異，得知甲○遭到殷莧鈞性侵害後，遂報警處理，始悉上情。

二、案經甲○訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1 、第159條之5 及第206條等規定，該條文之立法理由足參。

次按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。

又鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。

二、經政府機關委任有鑑定職務者；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第198條、第208條第1項亦分別定有明文，即關於適格之鑑定人，法律委由審判長、受命法官或檢察官選任，是由審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人，始具備鑑定人適格。

查李錦明儀測服務有限公司於106 年11月5 日出具之測謊鑑定書（見本院卷第132 至201 頁），係上訴人即被告殷莧鈞（下稱被告）自行委託李錦明儀測服務有限公司對其本人進行測謊後，由該公司製作之測謊鑑定書，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬傳聞證據，檢察官已於本院審理時爭執其證據能力（見本院卷第119 、348 頁），是上開測謊鑑定書，除不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之5 傳聞證據之例外規定外，亦非經法院或檢察官依刑事訴訟法第208條囑託之機關鑑定，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具證據能力。

然仍得作為彈劾證據，併此敘明。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。

故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。

從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。

查證人即告訴人甲○於105 年4 月20日偵查中、證人高０雯、許０恩於偵查中向檢察官所為之陳述，均係以證人之身分，經檢察官均告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性。

又告訴人、證人高０雯、許０恩於前開檢察官訊問時，並無證據係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，揆諸前開說明，告訴人、證人高０雯、許０恩於偵查中之證述，既均無顯不可信之情況，自均有證據能力。

至告訴人於前開偵查中之證述，固屬未經被告反對詰問之傳聞證據，惟未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力。

且告訴人於原審已到庭作證，並經檢察官、被告及其辯護人充分之實質詰問，是被告詰問權之欠缺，已於審判中由檢察官、被告及其辯護人行使予以補正。

另被告及其辯護人於原審及本院審理時均未聲請傳喚證人高０雯、許０恩到庭，顯已捨棄該等證人之交互詰問及對質之權利，就該未曾傳喚到庭對質、詰問之偵查中之證詞，調查證據亦已完足，均得援引作為本案之證據。

三、復按參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。

本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。

而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。

惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。

而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。

偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之5 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。

係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。

至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。

細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；

惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠決議要旨參照）。

是告訴人於104 年12月9 日檢察官訊問中所為之陳述未經具結，而被告之辯護人於本院審理中爭執其證據能力，惟依前揭最高法院決議，仍應考量該陳述有無具有「特信性」、「必要性」，而例外具有證據能力之情，本院審酌告訴人此部分陳述作成之狀況，及原審業經傳喚告訴人到庭具結作證，經當事人為交互詰問，應認告訴人此部分偵查中之陳述，並不具有「必要性」，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，則此部分偵查中所為之陳述，即無證據能力，尚不得作為被告有罪之依據。

四、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱：忘記、不知道等語，或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言），致實質內容已有不符者在內。

所謂「可信」指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。

所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。

查告訴人於警詢所為之陳述，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且被告之辯護人就上開證述證據能力表示爭執，然告訴人尚有於偵查、原審中所為具有證據能力之證述可供做為證據，又其在警詢中所為之證述，與偵查及原審中之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是告訴人於警詢中所為供述即無證據能力，不能作為本案被告論罪之依據。

五、並按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款已定有明文。

又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。

第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。

二、主訴。

三、檢查項目及結果。

四、診斷或病名。

五、治療、處置或用藥等情形。

六、其他應記載事項。

因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院100 年度台上字第457 號判決意旨參照）。

查本件新北市立聯合醫院104 年12月22日函所檢送告訴人在該院之相關病歷0 份（含急診病歷、急診醫囑單、急診護理記錄），分別係醫師、護理師就其診斷治療病患、照護病患之紀錄文書，參照前述說明，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，復無具體事證顯示該份病歷存有詐偽或虛飾之情事，核無該法條所定顯有不可信之特別情況，自亦得為證據。

六、再按文書證據，性質特殊，具多面向，依其證據目的之不同，其屬性亦隨之更異，有時屬於供述證據性質，有時屬物證性質，有時兩種性質兼而有之。

詳言之，倘以文書內容所載文義，作為待證事實之證明，乃書面陳述，其為被告以外之人出具者，有刑事訴訟法第159條第1項及其相關之傳聞法則規定適用；

若以物本身之存在及其性狀，作為待證事實之證明，即為物證之一種，無傳聞法則之適用，原則上具有證據能力。

又證據究屬傳聞證據或非傳聞證據，必須以該證據所欲證明之待證事實為何（即證明旨趣），作為判斷之基礎。

換言之，以供述內容之真實性作為待證事實之證據，應屬傳聞證據；

若以證明該項供述本身存在，作為推認其他事實存在之間接事實或情況證據者，該項證據雖具有供述之形式，但因並非直接以其供述內容之真實性，作為待證事實之證據，仍非屬傳聞證據（最高法院107 年度台上字第1840號判決意旨參照）。

查告訴人所提出其與證人高０雯、許０恩間之LINE對話紀錄，係告訴人透過手機網路，與證人高０雯、許０恩間對話，有一定意思表達，形式上為供述證據，且為被告以外之人於審判外之陳述，惟經被告及其辯護人爭執其證據能力，且該等供述（內容）並非認定被告本件犯罪事實所必要，揆諸上開說明，自無證據能力。

至於本判決以下並非以之證明所載內容之真實性，而係以該物（證據物）之存在或其性狀作為證據（亦即用以證明告訴人有無於LINE上所載時間傳送LINE訊息予證人高０雯、許０恩之事實），則其性質上應屬非供述證據，且無證據足證前開告訴人與證人高０雯、許０恩間之LINE對話紀錄係違法取得，復經本院於審判期日合法調查，依據前揭說明，自得作為本案認定事實之證據。

七、本判決下列其餘認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據使用（見本院卷第118 至120 頁），本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自均得作為證據。

八、至於其餘非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據使用（見本院卷第118 至120 頁），復均查無違反法定程序取得之情形，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其於前開時間，地點，與甲○一同食用牛排、蛤蠣濃湯，並接受甲○所提供之做臉服務後，由其為甲○按摩，嗣後並與甲○為性交1 次等事實，惟矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：伊差不多按摩完後，甲○伸出左手拉伊左手，把伊拉到床上，伊重心不穩靠在床上，甲○就翻身過來抱著伊，伊也就抱上去，伊等互相愛撫，伊發現甲○沒有穿內褲，伊愛撫她的陰部、摸她的胸部，也親吻她的嘴巴，然後伊就脫伊的褲子，用伊的陰莖插入甲○的陰道，大概持續1 分鐘左右，甲○跟伊說不要了，伊就馬上拔出來，整個性交的過程大約有5 到10分鐘，甲○都是醒著的云云；

辯護人則為其辯護稱：甲○昏睡一事僅有甲○單一指訴，且甲○於案發時可以清楚與友人以打字方式寫LINE聊天，回家後，仍與被告以LINE閒話家常，顯然沒有遭到性侵害。

本案並無證據證明甲○在被告家中確實有昏迷之現象，被告並無乘機性交犯行等語。

經查：㈠被告於104 年9 月2 日，透過網路通訊軟體LINE結識擔任美容師，以銷售美容保養產品為業，並提供免費到府做臉服務之甲○，雙方相約於104 年9 月6 日晚上，在被告位在新北市○○區○○路00號0 樓之住處，共進晚餐，並於用餐後，由甲○為被告提供做臉服務。

被告於該日19時許，在００火車站外，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載甲○，前往其前開住處，並先在其住處餐廳內，與甲○一同食用牛排及蛤蠣濃湯，復在其住處房間床上，接受甲○所提供之做臉服務後，旋向甲○提議由其為甲○按摩身體，經甲○允諾後，被告即按摩甲○腳部等部位，之後被告以其陰莖插入甲 ○陰道之方式，與甲○性交1 次等事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第61、156 至159 頁、本院卷第283 至286 、346 、347 頁），核與證人即告訴人甲○於偵查及原審中證述被告於上開時間、地點，與其共進晚餐，並接受其提供之做臉服務後，被告亦為其按摩腳部等位置，之後被告以陰莖插入其陰道之方式，與其性交1 次等情大致相符（見偵查不公開卷第120 、121 頁、原審卷第110 、111 、114 至117 、120 至122 、126 、127 頁），並有被告與甲○間LINE的聊天紀錄1 份在卷可稽（見偵查不公開卷第16至20頁）；

又甲○內褲褲底內層斑跡、外陰部棉棒、陰道深處棉棒，均檢出同一種男性Ｙ染色體DNA-STR 型別，與被告型別相符，不排除其來自被告或其同具父系血緣關係之人等情，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）104 年12月21日刑生字第0000000000號鑑定書、105 年1 月25日刑生字第0000000000號鑑定書（下稱刑事警察局鑑定書）等件附卷可考（見偵查不公開卷第44至46、73至75頁），堪認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

㈡被告係乘甲○昏睡而不知抗拒之機會，對甲○為上開性交行為，有下列事證可佐：⒈甲○於偵查及原審歷次證述： ①先於105 年4 月20日偵查中證述：伊也不清楚104 年9月6 日當天為何會在被告住處睡著，伊只感覺到意識很昏沈，然後就睡著了，伊醒過來時發現被告從背後跟伊發生性行為。

伊回到住處後，有跟伊的室友講伊當天發生的事情，伊室友就跟伊說這一定要報警，所以伊的室友就去幫我報警等語（見偵查不公開卷第121 頁）。

②於原審證稱：伊跟被告透過網路群組認識，被告想要體驗看看產品的功用，約伊去他家幫他做臉。

104 年9 月6 日晚上，伊等共進晚餐，吃了牛排與湯。

伊只有喝一小口湯，就沒有再吃。

後來伊就開始幫被告做臉，伊幫被告做臉20分鐘左右，做完臉之後，伊本來要離開，被告一直拜託伊留下來，他說要做按摩練習，要伊當他的模特兒，借他練習一下，伊同意被告替伊按摩，所以做完臉之後，就換被告替伊按摩。

伊不知道被告按摩多久，因為被告幫伊按摩之後，按到一半，伊就睡著了，不清楚睡多久，睡醒後，伊看到被告在伊身上動作，對伊為性侵行為，伊問被告「你在幹嘛」，就如伊警詢時所講的情景，被告就跟伊道歉，伊就要離開現場，被告說要載伊到捷運站，伊說好，被告就載伊到捷運站，之後被告以LINE通訊軟體求伊原諒，被告好像有跟伊講要伊當他的女朋友之類的話，伊就拒絕他，伊當時是用轉移話題來代替表達被告對伊做這些不好的事情的情緒。

後來伊回家後，高０雯、許０恩覺得伊被侵犯，所以陪伊去醫院、報警等語綦詳（見原審卷第110 至117 、120、121 、126 、128 、129 頁）。

③綜觀甲○於偵查及原審中所為證述，就案發當天晚上被告幫其按摩之後，其在按摩過程中睡著，醒來時發現被告對其為性交行為等基本核心事實，前後供述一致，並無刻意誇大、明顯矛盾或不合常情之處，亦互核無何齟齬，堪以採信。

⒉又被告於原審準備程序中供稱：在甲○幫伊按摩完之後，伊有詢問她意願，看她是否同意願意讓伊幫她按摩，她有同意伊幫她按摩，當下她有穿衣服，按摩大概約5 到10分鐘之後，伊有用手確認甲○的內褲是否還在，她的內褲不在，伊就想說她是否也有這樣的意思，然後就開始碰她臀部，她也沒有拒絕，伊覺得她有意願，伊就起身脫自己的衣服，稍微愛撫之後，就開始性交，可能5 到10分鐘之後，甲○跟伊說不要，伊就趕快離開她的身體等語（見原審卷第20、21頁）；

復於本院準備程序時供稱：伊發現甲○沒有穿內褲，伊愛撫她的陰部、摸她的胸部，也親吻她的嘴巴，然後伊就脫伊的褲子，用伊的陰莖插入甲○的陰道，大概持續1 分鐘左右，甲○跟伊說不要了，伊就馬上拔出來，整個性交的過程大約有5 到10分鐘等語（見本院卷第285 、286 頁），堪認被告與甲○上開性交行為確係因甲○表示「不要」而中止。

參以前引被告與甲○間LINE的聊天紀錄記載，案發後被告前後對甲○表示「妳是不是覺得我在開玩笑啊」、「我真的沒有跟你開玩笑」、「難道我看起來像玩的起來的咖嗎」、「你都不回應我那部分耶」、「我真的看起來像玩咖？」、「我還可以請你讓我練習嗎」、「不舒服嗎... 」、「不想理我的fu」等語，果被告確如其所述，其係在甲○清醒狀態下，與甲○為上開性交行為，其何須一而再、再而三探詢甲○對其之想法、有無不舒服等情？⒊證人高０雯於偵查中證稱：伊與甲○是朋友關係，於104年9 月份，伊有與甲○同住，甲○是在做美容的。

伊記得104 年9 月6 日晚上甲○回來時，伊感覺到她好像很害怕，她要去被告家之前，有先LINE跟伊等說她要過去被告的住處，甲○到被告住處後，她有傳LINE跟伊等說她好像吃了被告的東西之後感覺怪怪的，伊有傳LINE給她，她沒有回伊，伊再打電話給她，她也沒有接電話，甲○回到伊等住處時，伊發現甲○的精神狀態很恍惚，眼神有點渙散，甲○就跟伊等說她被性侵害了，後來伊等就報警，警察到伊等住處先問了甲○幾個問題後，伊等就帶甲○去醫院檢查，這些對話紀錄應該還留在伊等的LINE群組內等語（見偵查不公開卷第127 、128 頁）。

⒋證人許０恩於偵查中證稱：伊跟甲○是朋友關係。

104 年9 月份，伊有跟甲○同住，伊記得當時甲○是在做美容的工作。

104 年9 月6 日當天伊跟高０雯在住處，因為伊等都用LINE群組對話，伊記得甲○有在群組內說她現在昏昏沈沈的，接下來1 個小時之內，不論伊等怎麼LINE她，甲 ○都沒有回應，後來甲○就回家了，她回來後，伊跟高０雯問甲○時，她的回話狀況也不是很好，後來伊等有報警，警察也有來現場問了甲○幾個問題後，伊等就帶甲○去驗傷等語（見偵查不公開卷第128 、129 頁）。

⒌再觀之檢察官於偵查中，就證人高０雯使用之手機所翻拍甲○與高０雯、許０恩間LINE群組對話翻拍照片（見偵查不公開卷第132 頁）所示，被告於案發當日晚上9 時10分於該群組發送「沒事」訊息後，直到當日晚上10時15分方於該群組內發送「下一秒我睡著了」之訊息，足認甲○於當日晚上9 時10分許起至同日晚上10時15分許止，確實未使用手機與其室友高０雯、許０恩間對話，則甲○指稱其於被告按摩之後，有昏睡之情形，顯非無據。

⒍綜觀被告、證人甲○前開供述及LINE對話翻拍照片可知，被告確係乘甲○昏睡而不知抗拒之機會，對甲○為性交行為，且依證人高０雯、許０恩前開證述甲○案發後返家時之行為、表現等情，亦均與性侵被害人遭受到性侵害影響之真摯反應相當，實難認甲○有造假或刻意誣陷被告之可能，益徵甲○指證被告乘其昏睡之際，對其為性交乙節具有補強證據可佐，堪信為真實。

㈢被告及其辯護人雖辯稱：整個性交的過程，甲○都是醒著、同意的云云。

然查：⒈被告前於警詢及偵查時均供稱：當天晚上，伊有幫甲○按摩頭部、頸部、背部等處，其他部位沒有按，按到她的耳朵還有脖子的時候，她覺得不舒服，就叫伊不要繼續按了，伊也就停止按摩，根本沒有與甲○進行性交行為云云（見偵查不公開卷第8 、9 、40頁），則被告對於案發時其有無與甲○性交一節之供述前後不一，其辯解是否可逕信，自非無疑。

⒉甲○於案發前、後雖分別曾傳送訊息至其與高０雯、許０恩間LINE群組，已如前述，惟甲○傳送訊息之行為分別係在被告對其為性交行為前、後，並無法證明被告與甲○為前開性交行為過程中甲○之意識狀態係屬正常，且卷內亦無任何證據足以證明甲○事前或事中同意與被告為性交行為。

又證人甲○於原審中亦證稱：伊跟被告就是普通朋友，並無存有好感、想要發展成男女朋友，或發生性關係之想法等語明確（見原審卷第122 頁），而觀之被告與甲○間LINE對話紀錄（見偵查不公開卷第16至20頁），亦無2人暗生情愫及互有好感之對話內容，參以案發當時甲○係為推銷美容產品，而前往被告家中為被告免費做臉，渠等於案發當天係第一次見面，此亦為被告所是認，衡情甲○應無同意與初次見面且無好感之被告為性交行為之意願，是甲○上揭指稱被告係乘其昏睡之際，對其為性交行為等語，應非憑空捏造，而屬可採。

被告及辯護人無視於此，猶空言辯謂甲○於整個性交過程中係清醒的，被告與甲○為性交行為是經過甲○同意云云，殊不足取。

⒊綜上所述，被告及辯護人前開所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。

㈣起訴書固認被告係基於加重強制性交之犯意，於上開時間、地點，以氯硝西泮、氟硝西泮（即FM2 ，起訴書漏載「氟硝西泮」）、佐沛眠等藥劑加入蛤蠣濃湯（起訴書誤植為牡蠣濃湯）內，使不疑有他之甲○食用後，頓感頭暈目眩進而失去意識昏睡，而對甲○為強制性交之犯行，涉犯刑法第221條第1項第4款之加重強制性交罪嫌云云。

惟起訴書認被告涉犯上開罪嫌，係以證人甲○之指訴、證人高０雯、許０恩之證述、新北市立聯合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、甲○之急診病歷、急診護理記錄、臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科104 年10月8 日檢驗報告（下稱榮總檢驗報告）、刑事警察局鑑定書、被告與甲○間LINE的聊天紀錄、甲○與高０雯、許０恩間LINE群組對話翻拍照片等為其論據。

然被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均堅決否認有何加重強制性交之犯行，辯稱：伊沒有下藥等語。

經查：⒈按被害人係被告以外之人，就被害經過所為的陳述，本質上固屬證人，然其目的既在於使被告受到刑事訴追處罰，即與被告處於絕對相反之立場，所為陳述，自不免未盡實在或有所偏頗，故其證明力，顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，實務操作上，為免過於偏重被害人之指證，有害於真實發現及被告人權保障，而刑事訴訟法既採推定被告無罪及嚴格證明法則，則基於被害人陳述與被告自白之證明力類同，自均應有相同之限制。

亦即，被害人之陳述，不得作為有罪判決之唯一證據，須其陳述無瑕疵，且就其他方面調查，具有補強證據以證明其確與事實相符者，始得採為被告論罪科刑之基礎，學理上稱為超法規的補強法則。

至於指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅決以及態度肯定與否，僅足作為判斷其供述是否有瑕疵之參考，尚非其所述犯罪事實存在的補強證據（最高法院107年度台上字第3813 號判決意旨參照）。

⒉甲○於報警後之104 年9 月7 日1 時15分許，前往新北市立聯合醫院三重院區所採集之尿液、血清，經送往臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科以免疫分析法（EIA ）、液相層析串聯質譜儀（LC/MS/MS）及氣相層析質譜分析法（GC/MS ）檢驗後，尿液部分檢驗出Caffeine（咖啡因）、Clonazepam's metabolite （氯硝西泮之代謝物）、Flunitrazepam's metabolite（氟硝西泮，即FM2 之代謝物）、Zolpidem（佐沛眠，為鎮定安眠劑）等情，為被告於本院審理時所不爭執（見本院卷第346 、347 頁），並有榮總檢驗報告附卷可證（見偵查不公開卷第27頁正反面），可堪認定。

⒊甲○於案發前後與高０雯、許０恩間有如附表所示對話乙節，有甲○與LINE群組對話翻拍照片附卷可參（見偵查不公開卷第132 頁），而其於104 年9 月7 日0 時20分許，固向新北市聯合醫院之護理師陳述：「個案（指甲○）由朋友及中興橋所員警陪同至急診，個案自訴相對者（指被告）是個案的客戶，已相約今日要做臉，個案於9 月6 日19時到００火車站，19時15分到相對者家，19時40分相對者有做牛小排和蛤蠣濃湯為晚餐，個案表示喝蛤蠣濃湯時明顯有苦味，懷疑有被加東西，大約於20時開始頭暈，並幫相對者做臉，約於20時46分結束，個案頭更暈，感到不適之後就睡著了，於22時醒來，個案外衣未被脫掉，趴在床上，未著內褲，相對者壓在個案身上，且相對者的陰莖放置在個案的陰道內，個案表示燈光昏暗不確定有沒有戴保險套及射精，然後推開相對者，於22時15分離開相對者住處，返回００，於23時報警中興橋所，前來驗傷，個案來院前未沐浴，身上無明顯外傷，協助性侵害通報，並依規定開啟證物盒，並協助個案填驗傷採證同意書」等語，有甲○之急診護理紀錄存卷可參（見偵查不公開卷第58頁）；

復於警詢時供稱：伊到被告家大約是晚上7 點多，他就煮牛小排當伊跟他的晚餐，但廚房桌上有一碗已經煮好的白色蛤蜊濃湯，之後伊跟他一起吃了牛小排跟蛤蜊濃湯，因為蛤蜊濃湯很難喝，所以伊只喝了一小口，但沒多久伊就覺得身體不適，會頭暈，講話不清楚，當下伊就跟他說，伊馬上幫你做臉，做臉時，伊與他正常聊天，但因為他沒有要購買伊的產品，伊就馬上要離開了，但被告要伊給他練習按摩，伊就答應了，他叫伊趴在床上，伊就讓他按摩腳，之後沒多久伊就睡著了，等伊有意識時，伊發現他正在對伊性侵，伊叫被告停下時，伊頭還是很暈，意識不清楚、精神狀況不好等語（見偵查不公開卷第10頁反面至11頁反面）；

又於偵查中供稱：伊印象中當天有喝湯，湯味道苦苦的等語（見偵查不公開卷第121 頁）；

又於原審證稱：當天湯上桌時，是直接分裝好兩晚在桌上，被告的湯吃起來味道怪怪的，伊吃了一口就沒吃了，之後就開始頭暈，伊沒有印象被告有無喝湯。

伊做完臉後，覺得很奇怪，就跟高０雯說伊有異狀，之後伊就睡著了等語（見原審卷第110 、111 、127 頁）；

而證人高０雯、許０恩於偵查中則分別證稱：甲○有傳LINE說她好像吃了被告的東西之後感覺怪怪的、昏昏沈沈等語（見偵查不公開卷第128 、129 頁），惟上開證人高０雯、許０恩之證述、甲○與LINE群組對話翻拍照片及甲○之急診護理紀錄中關於甲○食用蛤蜊濃湯後有昏沈感覺之陳述，均屬甲○於審判外之陳述，屬與甲○陳述具同一性之累積證據，尚難謂係適格之補強證據，自不足用以補強甲○前揭指述之憑信性。

是以，就被告食用蛤蜊濃湯後有昏沈感覺乙節，僅有甲○單一之指證，而缺乏其餘補強證據可資佐證，自難逕為不利於被告之認定。

⒋復依甲○前開警詢供稱其與被告一起吃了牛小排跟蛤蜊濃湯等語，則被告既然與甲○一起食用蛤蜊濃湯，則渠等所食用之蛤蜊濃湯與被告昏沈間是否確有因果關係，即屬有疑。

再依衛生福利部藥物許可證資料藥品仿單所載，氟硝西泮（Flunitrazepam ）具有快速之催眠、鎮靜作用，服用後之生體可用率為80-90%，最高血漿濃度可維持1 至1.5 小時，半衰期為14至20小時；

氯硝西泮（Clonazepam）主要抗癲癇作用，服用後1 至4 小時達最高血中濃度，生體可用率為90% ，成人可維持8 至12小時，半衰期為20至60小時；

佐沛眠（Zolpidem）具鎮靜、安眠作用，服藥後0.5 至3 小時達最高血中濃度，生體可用率為70% ，半衰期為2.4 小時等情，有衛生福利部食品藥物管理署107 年1 月17日FDA 管字第1079900069號函及所檢附藥品仿單可參（見本院卷第262 至269 頁）；

而依據MICROMEDEX資料庫，clonazepam為苯二氮平類鎮靜安眠藥物，口服後可快速且幾乎完整地被身體吸收，口服後1 至4 小時血液濃度會達到最高峰，平均半衰期為30至40小時；

flunitrazepam （FM2 ）為苯二氮平類鎮靜安眠藥物，口服後可快速且幾乎完整地被身體吸收，口服後0.75至2 小時血液濃度會達到最高峰，平均半衰期9 至30小時，平均25小時；

zolpidem為非苯二氮平類鎮靜安眠藥物，口服後之生體可用率為70% ，口服後0.5 至3 小時血液濃度會達到最高峰，半衰期0.7 至3.5 小時，平均為2.4 小時等情，亦有臺北榮民總醫院107 年12月12日北總內字第0000000000號函附卷可考（見本院卷第358 、359 頁），足認上開氯硝西泮、FM2 及佐沛眠之半衰期不僅涵蓋甲○到達被告住處前及離開後時段，且係於短時間內生效，效果會持續長時間。

則被告苟確有起訴書所載將氯硝西泮、FM2 及佐沛眠等藥物加入蛤蠣濃湯供甲○食用，何以甲○未於食用蛤蜊濃湯後立即昏迷，而遲至其為被告做臉服務後、被告為其按摩時始昏迷？又何以會於昏迷後幾十分鐘內即恢復清醒？顯與一般常情不合，是以，本院自難僅依證人甲○前開指述，據以推論甲○食用蛤蜊濃湯與其昏沈感覺間有因果關係存在。

⒌又甲○於104 年5 月至9 月間未曾前往國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）及新北市聯合醫院（下稱聯合醫院）就醫等情，有臺大醫院106 年5 月26日校附醫秘字第0000000000號函、聯合醫院106 年5 月31日新北醫歷字第0000000000號函存卷可佐（見原審卷第140 至141 頁）；

而甲○於本件案發前，最近一次係104 年5 月18日至台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）精神醫學部門診，其中醫師所開立之Lorazepam （樂眠錠）14錠，為每日1 錠，可用來舒緩緊張狀態，治療焦慮症、失眠等疾病等情，有馬偕醫院106 年3 月3日馬院醫精字第0000000000號函、106 年3 月30日馬院醫精字第0000000000號函暨檢附甲○病歷、馬偕醫院民眾用藥資訊衛教單附卷可稽（見原審卷第58、72至74、102 、103 頁）；

另甲○於104 年8 月1 日至同年9 月6 日間，並無使用健保卡前往醫院、診所就醫紀錄乙節，有衛生福利部中央健保署105 年1 月4 日健保醫字第0000000000號函及所附甲○之全民健保醫療費用申報資料存卷可考（見偵查不公開卷第87至89頁），是以卷內並無任何證據足以證明甲○於案發時持有氯硝西泮、FM2 及佐沛眠等藥物，然本院亦難憑此即認被告有於案發時將氯硝西泮、FM2 及佐沛眠等藥物加入蛤蠣濃湯內。

⒍再者，甲○於案發當日下午2 時至5 時，先行前往基隆之情侶檔朋友處為渠等做臉服務，隨後搭火車前往００等情，固有被告與甲○於案發當日之LINE對話紀錄可查（見偵查不公開卷第19頁正反面），足認甲○當天下午至晚上之工作行程均係在外面走動，惟本院尚難據此即認甲○於案發前後並無自行施用氯硝西泮、FM2 、佐沛眠之情形，遑論據以推論被告有在蛤蠣濃湯內摻入氯硝西泮、FM2 及佐沛眠等藥物之行為。

⒎綜上所述，本案除甲○單一指述外，並無其餘補強證據足以補強甲○指證之憑信性，自難僅憑甲○之單一證述遽為不利於被告之認定。

此外，經本院遍閱全案卷證資料，查無任何證據足認被告確有在蛤蠣濃湯內摻入氯硝西泮、FM2 及佐沛眠等藥物，而對甲○為強制性交行為，此部分既仍有合理之可疑，依「罪證有疑，利於被告」原則，應採有利於被告之認定，即被告並未在蛤蠣濃湯內摻入氯硝西泮、FM2 及佐沛眠等藥物，而與甲○為性交行為，檢察官就此部分所認，容有違誤，尚非可採。

㈤至於被告之辯護人另以被告自行前往李錦明儀測服務有限公司測謊並通過測謊，是被告並為趁甲○昏睡時，與其發生性交行為云云，並據其提出李錦明儀測服務有限公司106 年11月5 日編號000000000 號測謊鑑定書1 份附卷可參（見本院卷第132 至201 頁）。

按測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說謊必係為逃避法律效果，恐為人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一本能即生理上自主神經系統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸、脈膊及血液循環加速，使之有能量應付危機，測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以記錄，藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關的問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，而判斷受測者有無說謊。

然人之生理反應受外在影響因素甚夥，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連，亦不能排除刻意自我控制之可能性，是以縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去之，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係；

況科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核糖核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前開指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，加之人類有學習及避險之本能，一再的施測亦足使其因學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化有所不同，故雖測謊技術亦要求以再測法而以兩次以上之紀錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信，是測謊技術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎；

且案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響。

是倘未慮及上述可能影響測謊結果之各種因素，僅以被告說謊與否之測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據，則測謊不惟可能陷人於罪，抑且反遭利用為「脫罪」之另一工具。

是本院尚難僅憑被告於案發後2年2 月後自行前往民間公司測謊之結果，在別無其他積極證據佐證之情形下，逕為被告有利之認定，併此敘明。

㈥綜上所述，被告上開所辯，顯屬事後卸責之詞，委無足採。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：㈠按刑法第221條第1項之強制性交罪與同法第225條第1項之乘機性交罪，其主要區別在於行為人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成。

如被害人不能抗拒之原因，為行為人故意造成者，應成立強制性交罪，如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，行為人乘此時機以行姦淫行為者，則應依乘機性交罪論處（最高法院71年台上字第1562號判例參照）。

次按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項定有明文。

所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言（最高法院96年度台上字第4376號判決意旨參照）。

查本案無具體事證證明甲○案發後採集尿液檢出之氯硝西泮、氟硝西泮及佐沛眠，係被告對甲○施以含各該毒品、藥劑成分之物品所致，已如前述，則被告乘甲○昏睡之際，以陰莖插入甲○陰道之性交行為，甲○當時屬因昏睡而處於不知抗拒之狀態，是核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。

㈡公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第222條第1項第4款之以藥劑強制性交罪嫌，然尚乏足夠證據證明被告確有以藥劑犯之，業如前述，則被告所為僅構成刑法第225條第1項之乘機性交罪，尚難論以刑法第222條第1項第4款之以藥劑強制性交罪，惟其基本社會事實同一，且經原審及本院均踐行告知程序後，予以檢察官、被告及其辯護人辯論（見原審卷第148 、193 頁、本院卷第455 頁），業已保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

查本案被告所為之乘機性交行為，固無足取，惟被告於上開時間、地點係見甲○昏睡，不知反抗，而萌生歹念，乘機對甲○性交，且於甲○發現喝止後，即知其行為不當而停止並立即送甲○離開其住處，並未以暴力之方式傷害甲○，堪認其主觀惡性尚非十分重大，且被告無任何前科紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，事後已與甲○達成和解，並當場賠償和解金額新臺幣（下同）40萬元等情，有和解書1 份在卷可稽（見原審卷第211 、212 頁），顯見被告尚有努力彌補其過錯，倘就被告所犯乘機性交犯行，科以最低度刑仍嫌過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是此部分犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告所犯乘機性交犯行，予以酌量減輕其刑度。

三、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另以：被告經由網路通訊軟體LINE群組結識甲○，因而知悉甲○時任美容師，遂以做臉為由相約甲○外出，於104 年9 月6 日22時許，甲○依約前往新北市○○區○○路00號0 樓被告住處。

詎被告竟基於以欺瞞之方法使人施用第三級毒品、第四級毒品之犯意，以氯硝西泮、FM2 、佐沛眠等毒品加入蛤蜊濃湯內，使不知情之甲○食用後，頓感頭暈目眩進而失去意識昏睡，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第6條第3項之以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪嫌及同條例第6條第4項之以欺瞞之方法使人施用第四級毒品罪嫌。

㈡按被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但此項記載並非起訴之絕對必要條件，是凡起訴書內敘明之事實，無論已否記載所犯罪名之法條，均應認為已經起訴（最高法院64年台非字第142 號判例參照）。

次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。

㈢經查：⒈本件起訴書「所犯法條欄」雖僅論及被告係犯刑法第222條第1項第4款加重強制性交罪罪（見起訴書附於本院卷第15頁），惟犯罪事實欄業已論及「殷莧鈞……以氯硝西泮、FM2 、佐沛眠等藥劑加入蛤蜊濃湯內，使不知情之甲○食用」之犯行，檢察官於原審論告時亦補述被告涉犯毒品危害防制條例第6條第3項之以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪嫌（見原審卷第204 頁），堪認其就被告以欺瞞之方法使甲○施用第三級毒品FM2、第四級毒品氯硝西泮、佐沛眠犯行之事實業經起訴，僅漏未論及該部分之論罪法條，本院自得依法審究，合先敘明。

⒉本案並無證據證明甲○案發後採集尿液檢出之氯硝西泮、氟硝西泮及佐沛眠，係被告對甲○施以含各該毒品劑成分之物品所致，業如前開貳、一、㈣所述，既不能證明被告有公訴意旨所指此部分犯行，原應諭知無罪之判決，惟公訴意旨認為此部分，與上述經論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、撤銷改判之理由：原審認被告以藥劑強制性交犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠被告此部分所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，原判決認其所為，係想像競合犯刑法第222條第1項第4款之以藥劑強制性交罪、毒品危害防制條例第6條第3項之以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪及同條例第6條第4項之以欺瞞之方法使人施用第四級毒品罪，並從一重之以藥劑強制性交罪論斷，尚有未合。

㈡被告於原審言詞辯論後，已與告訴人達成民事上和解，且賠償告訴人之損失，量刑基礎已有改變。

被告以其與告訴人達成和解，原審未予審酌為由提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

五、科刑：爰審酌被告前並無任何犯罪之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第88頁），素行尚可，為圖一己性慾之滿足，漠視他人之身體及性自主權，利用告訴人昏睡而不知抗拒之機會，對告訴人為性交犯行，造成告訴人身體、心理上終生難以磨滅之恐懼與傷害，行為可訾，應予非難，然犯後已以40萬元與告訴人達成和解，並當場如數賠償完畢，業如前述，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害、犯後否認犯行、於警詢時自承家庭經濟狀況為小康（見偵查不公開卷第7 頁）、於原審審理時自承智識程度為大學畢業、未婚、家中僅其1 人、從事液晶面版材料業務工作、月收入約4 萬元（見原審卷第161 頁）等家庭及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

六、緩刑之諭知：末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其因一時失慮，致犯本案，犯後已以40萬元與告訴人達成和解，並如數賠償完畢，已如前述，本院認為被告經此偵審程序判處罪刑後，應知所警惕，當無再犯之虞，允宜給予展迎新生之機會，對其宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3 年，並依刑法第93條第1項第1款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第225條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳世錚提起公訴，檢察官沈明倫到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
刑事第十一庭審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。

附表：
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│編│日  期  │對   話   內   容                     │
│號│        │                                      │
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│1 │104 年9 │Ａ女：做臉完了，我要繼續撐住          │
│  │月6 日20│      到他家時，我們晚餐...湯很苦很奇 │
│  │時46分至│      怪吃一口就沒吃了之後開始暈我一直│
│  │47分    │      憑意志力撐著做臉終於做完了我快暈│
│  │        │      了                              │
│  │        │許０恩：（驚訝表情的貼圖）            │
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│2 │104 年9 │Ａ女：活（應為我之誤）                │
│  │月6 日21│      沒事                            │
│  │時10分至│                                      │
│  │11分    │高０雯：要嚇死誰                      │
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│3 │104 年9 │Ａ女：下一秒我睡著了被...             │
│  │月6 日22│      突然驚醒逃掉離開了現在很狼狽在外│
│  │時15分至│      面好冷好暈一直抖好想哭          │
│  │16分    │                                      │
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