臺灣高等法院刑事-TPHM,106,原上訴,23,20170517,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度原上訴字第23號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 李財登
李國豪
邱明雄
楊智豪
前三人共同
指定辯護人 蕭蒼澤律師
上列上訴人因被告等違反森林法等案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度審原訴字第64號，中華民國105 年12月13日第一審判決及簡式判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第11047 號、105 年度偵字第11048 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李財登於民國105 年3 月18日上午8 時許，在桃園市復興區長興里石門水庫集水區（GP S座標：X ：281457，Y ：0000000 ）釣魚時，發現庫區水面上漂流1 塊已脫離管理機關行政院農業委員會林務局新竹林區管理處持有之國有肖楠木（重量約135 公斤，山價為新臺幣《下同》107,937 元，下稱系爭肖楠木），認機不可失，遂邀約李國豪及邱明雄、楊智豪等人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由李財登駕駛車牌號碼00-0000 號自用小貨車（下稱A 車）搭載李國豪及邱明雄、楊智豪等3 人，於同日中午12時許抵達上址集水區，隨即利用李財登所有之電動絞盤、手動絞鍊、發電機等工具，將水面附近之漂流物即系爭肖楠木拖拉上岸，合力搬運至A 車上，以此方式侵占該肖楠木得手，隨即駕車離去。

迨是日下午4 時許，渠等4 人驅車途經新竹縣關西鎮十六張138 之2 號「台塑加油站」前為警查獲，當場且扣得系爭肖楠木及供或備供打撈拾取該塊肖楠木所用之大型發電機1 台、小型發電機1 台、抽水機1 台、電動絞盤1 台、手動絞鍊1 條。

二、案經行政院農業委員會林務局新竹林區管理處告訴暨內政部警政署保安警察第七總隊移送臺灣新竹地方法院檢察署檢官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。

本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經於本院審理中經逐一提示上開證據，當事人兩造於言詞辯論終結前均未提出異議。

本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告李財登、李國豪、邱明雄、楊智豪坦認不諱，並據證人即行政院農業委員會林務局新竹林區管理處大溪工作站復興分站技術士鍾藏達於原審審理時證述綦詳，復有內政部警政署保安警察第七總隊搜索、扣押筆錄、扣押物品收據、贓物認領保管單各1 份、位置圖3 張、現場照片32張為證，此外，業有大型發電機1 台、小型發電機1台、抽水機1 台、電動絞盤1 台及手動絞鍊1 條扣案可憑，堪認被告4 人之任意性自白與事實相符。

綜上，本件事證已明，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪

(一)按「森林主產物，不以附著於其生長之土地而仍屬森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。

是森林法第50條所處罰竊取森林主產物之行為，固不以自己盜伐林木為必要，縱令係他人盜伐或因他故致已與所由生之土地分離之竹、木、殘材等，若尚在『森林』內，未遭搬離現場，而在管理機關之管領力支配下，仍屬森林主產物，如予竊取，自係竊取森林主產物；

然若與所由生之土地分離後，業經遷移至非屬森林林區之其他處所，而置於該森林管理機關管領力支配範圍以外，則因該竹、木、殘材等已非留存於林地內之森林主產物，嗣後縱予竊取，即非上開規定所處罰之竊取森林主產物犯罪。

被告李國豪、李財登、邱明宏、楊智豪等人既係在石門水庫集水區處取得系爭肖楠，此非屬管理機關行政院農業委員會林務局新竹林區管理處管領之林區內，難認該當於森林法第50條所處罰之竊取森林主產物之犯行，是本件縱或有2 人以上為之、以車輛搬運、系爭肖楠為貴重木之情形，亦非得以同法第52條第1項第4款、第6款、第3項之罪相繩。

關此，原起訴意旨雖同認被告係構成森林法第52條第1項第4款、第6款、第3項之罪，惟已據原審公訴檢察官當庭更正被告等所犯罪名為刑法第321條第1項之加重竊盜罪（見原審卷第152 頁），併此敘明。

(二)按刑法第337條所謂「漂流物」，係指隨水漂流之遺失物經撈獲者；

所謂「其他離本人所持有之物」，則指除遺失物、漂流物以外之其他偶然脫離本人持有之物而言。

本件被查獲之系爭肖楠，大多生長於中高海拔以上林班地，故應係自附近不詳之林班地經沖流而下，始漂流橫倒於上開地點，則該肖楠既因漂流而脫離原林班地主管機關之管領持有狀態，自屬漂流物無訛。

是核被告4 人所為，均係犯刑法第337條之侵占漂流物罪。

公訴意旨認被告4 人應論以刑法第321條第1項之加重竊盜罪嫌，固非無見。

惟按刑法之竊盜罪與侵占漂流物罪固均以行為人基於不法所有之意圖而取得他人之物為主觀要件，然竊盜罪所保護之法益，在於物之持有權人穩固之持有權，而侵占漂流物罪所保護之法益，則在於物在脫離持有權人之管領力後之持有權，是二者之區別在於行為人取得被害物當時，被害物是否尚在持有權人之管領力範圍內，若尚在持有權人管領力範圍內，應論以竊盜罪，反之則應論以侵占漂流物罪（最高法院85年度台上字第5178號判決意旨參照）。

公訴意旨雖以國有河川砂石相比擬，而認上開漂流木與河川砂石同屬滯留物，均屬河川主管機關所管領，並非「遺失物、漂流物」等語，認被告4 人應構成竊盜罪。

惟刑法上竊盜罪與侵占罪之成立，本均係以被害物屬他人之所有物為要件，再進而區分物之所有或持有人對物之管領、持有狀態而為不同之評價，竊取他人穩固持有或管領之物者固應評價為竊盜罪，是若物之持有或有管領權人已失去其持有、管領力，但未拋棄物之所有權、管領權者，則應評價為遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物，而以侵占遺失物、漂流物等罪相繩，故縱以侵占漂流物罪評價被告之犯行，實亦無否定該肖楠漂流木為國有物之屬性；

而刑法關於財產犯罪所保護之持有關係，乃著重於對物事實上之支配管領，如僅係瞬間、短暫之經手移轉，或為偶然、隨機之通過土地，甚或行為人根本不知該物存在而欠缺支配意思，能否遽謂已經形成穩固之持有關係而受刑法之保護，即有疑義。

本件漂流木原在林管機關管領下，嗣因故遭水沖流而橫置至石門水庫集水區之河面而脫離原管領機關管領力範圍等情，已如前述，且上開漂流木僅係順流而下抵達前揭河面，並無證據證明有何人為介入或控制其漂流方向，則其通過該地應純係出於隨機或偶然之因素，並非原本即在河川局所管理監督下之自然資源或財產設施，此與河川砂石或堤防設備等因沉積作用而長期沉積在河床，自始即存在於河川局監管範圍內，屬各該河川管理機關管理力範圍所及，且河川局對此亦有明確之支配意識，是行為人若未經同意擅自取走砂石，即係破壞河川管理機關對於該等砂石之管理監督關係，而應論以竊盜罪責者，迥然有別，二者自難相提並論。

又依刑法第337條之侵占漂流物罪規範之意旨，凡已脫離本人之管領力範圍而遭水漂流者，均屬之，至於該物於遭發現時究係尚在水上持續漂流，抑或已遭砂石埋覆或滯留河床等處固定不動而滯留，既均係遭水漂流而遺失，俱應屬本罪所稱之「漂流物」。

是本件漂流木既已經水沖流至石門水庫集水區河面而脫離林管機關之管領範圍，林管機關原有穩固之持有管領應已消滅，應為漂流物，非得以竊盜罪責論擬，應論以侵占漂流物罪。

公訴意旨認被告4 人應論以刑法第321條第1項之竊盜罪嫌，尚有誤會，惟起訴之基本事實既同一，並經本院於審理程序中向被告踐行罪名告知程序，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條為同法第337條之罪。

(三)被告4 人就所犯前揭罪名，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

四、沒收

(一)按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行，修正後刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第1項分別定有明文。

又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，修正後刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第5項定有明文。

再者，修正刑法第38之2條立法理由指出：「因犯罪所得之沒收，性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔。」

即犯罪所得沒收之認定，採自由證明；

舉重明輕，如有相當具體事由，足以令人相信為供犯罪所用且屬犯罪行為人者，即得宣告沒收，此與認定犯罪事實所依憑證據，需達無合理懷疑程度者，尚有不同。

(二)經查，扣案之大型發電機壹台、小型發電機壹台、抽水機壹台、電動絞盤壹台及手動絞鍊壹條係被告4 人持供或備供為本次打撈拾取漂流之肖楠木俾據為己有之用，前述各物悉屬被告李登財所有等情，業據被告等人承明在卷（見偵字第3319號卷第18頁、第25頁、第36頁、第37頁、第47頁，原審卷第67頁），依修正後第38條第2項前段之規定宣告沒收。

至扣案之車牌號碼00-0000 號自小貨車1 輛，固亦為供本件犯罪所用之物，惟係屬被告李財登之老闆即案外人李仲裕所有，此據被告李財登於警詢及原審準備程序時陳明（見偵字第3319號卷第15頁，原審卷第67頁），亦無證據足佐係李仲裕無正當理由提供，故不諭知沒收。

至被告等人侵占之肖楠木1 塊非屬彼等所有，復已發還被害人，不諭知沒收。

五、原審以被告4 人犯行罪證明確，適用刑法第2條第2項、第38條第2項前段、第28條、第337條、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告4 人所侵占肖楠木之山價高達1 萬7 千937 元，對管理機關造成之財損甚鉅，足見渠等犯行所生之危害極重，幸及時經警查獲扣押發還，管理機關致受之財損得告弭平，又被告李財登為糾夥、備置機具者，於本案顯居於主導之地位，情節顯重於附從跟隨之被告李國豪、邱明雄、楊智豪，末以被告4 人事後始終坦認犯行無隱，態度良好，兼衡被告被告李財登、邱明雄、李國豪事發時其職業為「工」，被告楊智豪則係「無業」，渠等家境均屬「勉持」，資力顯然不佳；

再者，科處罰金刑，除應考量行為客觀法益侵害性之強弱、行為彰顯主觀惡性之輕重及基上憑認可責程度之高低外，尤應慎斟依其職業、身分及家境而所應有之資力，本此各節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等情狀，量處被告李財登罰金新臺幣（下同）1 萬5 千元之刑，被告李國豪、邱明雄、楊智豪各處罰金1 萬3 千元之刑，並各諭知易服勞役之折算標準，經核原審認事用法均無違誤，量刑與沒收之宣告亦屬妥適，檢察官不服原判決，以被告4 人所犯應係森林法第52條第1項第4款、第6款、第3項之結夥二人以上、為搬運贓物而使用車輛竊取森林主產物貴重木罪嫌為由提起上訴，惟本院業已詳列證據並析論理由認定如上，是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

六、本件被告邱明雄經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 張永宏
法 官 吳維雅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉育君
中 華 民 國 106 年 5 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第337條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5 百元以下罰金。